Sucessão Legítima e Legitimária. Testamentária e Contratual. (Sob um olhar à luz do direito Português e Brasileiro)

Resumo

Inicia-se o estudo nas divergências doutrinárias e legais no cerne do direito comparado entre Brasil e Portugal, no âmbito do tema sucessão. Faremos um breve passeio na evolução histórica, e ainda, estabeleceremos análise dos conceitos, e as diferenças na lei em sucessão legítima, legitimária, testamentária e contratual.

Não há como furtar a imensa influência do direito português no direito brasileiro e vice-versa, porém as diferenças no sistema jurídico dos dois países, será nosso obejto de estudo no presente trabalho.

Exposto e resolvido o alcançe dos objetivos, será realizado por meio de análises doutrinárias e dos dispositivos legais, pautando-se nas legislações vigentes, no Direito Brasileiro e no Direito Português.

Abstract

Begins studying the doctrinal and legal discrepancies at the heart of comparative law between Brazil and Portugal, under the succession issue. We will make a brief tour of the historical evolution, and yet, we will establish the analysis of concepts, and the differences in the law on succession legitimate, legitimize, testamentary and contractual. There is no steal the immense influence of Portuguese law in brasilerio and vice versa right, but the differences in the legal systems of the two countries, will be our obejto study in this work. Exposed and solved the Range of the objectives will be accomplished through doctrinal analysis and legal provisions, and are based on current legislation, the Brazilian law and Portuguese law.

Introdução

A celeuma que envolve o direito tem em seu arcabouço não somente a divergência doutrinária como também as formas de interpretar os aspectos materiais e formais que envolvem os dispositivos legais, não permitindo descartar as contribuições advindas de outros países na construção do direito de uma nação.

Destarte, o direito comparado é sem sombra de dúvida a melhor maneira de entramos no cerne das questões pertinentes a direito sucessório, trazendo a baila suas ramificações em sucessão legítima, legitimaria, testamentária e contratual.

Contudo, o olhar com foco no direito comparado entre Brasil e Portugal, nos permite estreitar laços e conhecimentos sobre a legislação vigente nos países em questão. Assim é de suma importância o aprofundamento teórico dos institutos pertinentes ao direito sucessório vigente. O alcance dos objetivos foi realizado por meio de pesquisa bibliográfica de cunho indutivo, efectivando a explanação dos aspectos históricos, conceituais e legais da sucessão e sua diversidade, consistindo em uma análise dos dispositivos legais e doutrinários.

A sucessão legítima ou ab intestato que se dá em observância à ordem de vocação e os critérios estabelecidos em lei é analisada à luz do Direito Brasileiro e do Direito Português.
Já a sucessão legitimária que é regida pelas regras da preferência de classes é analisada somente sob a ótica do Direito Lusitano, visto que, o Código Civil Brasileiro não dispõe expressamente sobre a sucessão legitimária, mas tão somente sobre a sucessão legítima.

Por fim, aborda-se no presente trabalho a sucessão testamentária e a contratual. Aquela, traça-se também uma análise entre Direito Brasileiro e o Direito Português, em que toda pessoa capaz  pode por ato unilateral dispor de seus bens ou de parte deles, para depois da morte. Já a sucessão contratual é analisada somente à luz do Direito Português, visto que, no Direito Brasileiro é vedado tal espécie de sucessão. Há dispositivo legal específico que proíbe o “pacto corvína” ou “sucessão pactícia”.

1- Fundamentação Teórica

1.1 Conceitos

O Código Civil brasileiro define sucessão como um chamado de uma ou mais pessoas à titularidade das relações jurídicas patrimoniais de pessoa falecida.

Na visão de Caio Mário [^[1]], a palavra suceder:

 “tem o sentido genérico de virem os fatos e fenómenos jurídicos uns depois dos  outros (sub + ceder). Sucessão é a respectiva sequência”.

Sob o olhar de Sílvio de Salvo Venosa [^[2]], que traça uma linha divisória entre duas formas de sucessão:

“A sucessão causa mortis, quando os direitos e obrigações da pessoa que               morre transferem-se para seus herdeiros e legatários. Já na sucessão inter vivos, deriva de um ato entre vivos, como contrato.”

Pertinente que consigni-se o entendimento de Pontes de Miranda [^[3]], sobre o conceito sucessão:

“testamento (diz-se) é todo ato pelo qual a vontade de um morto cria, transmite ou extingue direitos. Porque é a vontade do morto que cria, e não a vontade de um vivo, para depois da morte. Quando testador quis, vivo. Oa efeitos, sim, por serem dependentes da morte, somente começam a parti dali”.

Como se pode constatar, o entendimento atual de direito sucessório, testamento é um negócio jurídico por excelência. Tal qual entende – se a manifestação da vontade.

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^[1] PEREIRA, CAIO MARIO DA SILVA (2016). Instituições de Direito de Direito Civil: Direito das Sucessões. 23ª ed. Forense. São Paulo.

^[2] VENOSA, Silvio de Salvo (2016). Direito Civil: Direito da Sucessão. 16ª ed. Atlas. São Pulo . V. 2.

^[3] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti (1963). Comentários à Constituição de 1946 Tomo ii.ed. Borsoi. ID 925542.

1.2 Panoramas Histórico de Sucessão.

Os primórdios do direito de sucessão são datados por alguns doutrinadores a 2.000 a. C.. O precursor deste instituto seriam os romanistas. No entanto, a literatura nos remete a algumas divergências temporais e territoriais sobre tal assunto. Há uma nítida insegurança sobre tal demanda. Posto que, a presente menção, é meramente de cunho informativo, na busca por permitir que essa linha de estudo leve o leitor a todos dados possíveis, por tal razão fizemos  anotação da presente passagem histórica.

O Código de Hammurabi (Rei da Babilônia) [^[1]], estimado em meados 2.000 a.C., apresentaria de forma sistematizada direito que regia tal época, em seus artigos podem-se encontrar normatizações que teriam como escopo orientar as questões referentes ao direito sucessório.

Apresentaremos alguns Artigos para exemplificar:

“162 º Se alguém toma uma mulher e ela lhe dá filhos, se depois essa mulher morre, seu pai não deverá intentar ação sobre seu donativo.

163º  Se alguém doa ao filho predileto campo, horto, casa e lavra isso sobre um ato, se mais tarde o pai morre e os irmãos dividem, eles deverão entregar-lhe a doação do pai e ele poderá toma-la; fora disso se deverão dividir entre si os bens paternos.

(…)

177º Se viuva, cujos os filhos são ainda crianças, quer entrar em outra casa, ela deverá entrar sem ciência do juiz. Se ela entra em outra casa, o juiz deverá verificar a herança da casa do seu pretendente marido. Depois se deverá confiar a casa ao seu precedente marido ao segundo marido da mulher  e à mesma, em administração, e fazer lavrar ato sobre isto. Eles deverão ter a casa em ordem e criar os filhos e não vender os utensílios domésticos. O comprador que compra os utensílios domésticos dos filhos da viuva perde seu dinheiro e os bens voltam de novo ao seu proprietário.”

Em passeio das regras supracitadas, podemos vislumbrar uma preocupação em resguardar os bens de cujus, para que estes fossem destinados a sua prole. E mesmo que em alguns (viúva e novo marido), terceiros pudessem ter direito de uso e fruição, porém não teriam capacidade para transmissão, penalizando quem comprassem os bens de viúva, com a perda do dinheiro pago e ainda dos bens comprados. Assim, não há dúvidas quanto a legislação referente ao direito sucessório nesses tempos tão remotos.

Já o Código de Manu, estima-se seu surgimento 1.000 anos após o Código Hamurabi, com grande influência dos povos hindus, com cerne voltado para religião, repleto de emanação divina, trazia como prioridade a elevação do primogénito em relação aos demais filhos, sujeitando, o direito sucessório e a família ao seu cumprimento. 

As normas que estabeleciam direitos e deveres de sucessão, assim como todo código estavam alicerçados na perpetuação da família e a manutenção do património no seio familiar, que visava à garantia da continuidade familiar como espinha dorsal do direito e da estrutura da própria cidade.

A questão que envolvia a herança e o herdeiro primogénito, era elevada a máxima, pois caso o pai não tivesse um filho, seria obrigado a adotar um menino para manter a família. O laço sanguíneo era dispensável, desde que se cumprisse a regra do primogénito. 

Assim, com fulcro eminentemente religioso, o bem maior a ser resguardado era a família, por tal motivo não se fala em direito individual nesta época, pois a família era formadora da coletividade e esta formava a cidade. Neste contexto histórico não houve espaço para as questões de direito sucessório, tendo em vista que o patrimonial somente poderia ser disposto pela forma que a tradição religiosa o determinava.

O Direito Romano, no seu segundo momento que demandou um lapso temporal maior para efectivação do direito de sucessão, posto que na idade média baixa não houvesse tentativa de uma construção jurídica especifica sobre o direito sucessório.

Totalmente hostil ao que estava em torno da sucessão, a formulação desta época concentrou-se apenas em provir casuísticamente as questões inerentes ao tema: limitou-se a condenar, uma por uma, as várias modalidades dos pactos, à medida que a prática se encarregava de ir criando. Assim, também de forma casuística que admitiu a prática, na época pós-clássica e justianeia. [^[2]].

A forma casuística em que o direito sucessório vinha concretizando-se obrigou nas questões costumeiras um posicionamento sobre o assunto. E foi Diocleciano em função de ser consultado sobre a validade de um pacto dotal onde se convencionou “vice testamenti”, que com a morte da mulher, o marido a sucederia nos seus bens extras dotais. Essa situação faz com que o imperador reconheça que a herança somente se pode dar ao estranho por testamento (“haereditas extraíeis testamento datur”), desconstituindo a claúsula do pacto dotal de valor, considerando-a ofensiva a liberdade de testar.

O direito romano constituiu os pactos sucessório percorrendo quatro sistemas estruturais para seu desenvolvimento: a) Sistema das XII Tábuas, onde deixa sua marca, definindo o agnato, linha de sucessão por parentesco masculino, e o gentiles que seriam os sem agnados aqueles tinham a sucessão; b) Sistema do direito pretoniano; c) Sistema do direito imperial; d) Sistema Justiniano. [^[3]].

Este último assentava estrutura jurídica do tema em três categorias: a) pacto aquisitivo ou  “de sucedendo”, equivalente ao instituto contratual, podendo ser mascarado como testamento a titulo universal ou particular; b) pacto renunciativo ou “de non sucedendo” como aquele que uma das partes renuncia  à sucessão do outro, podendo ser feita em favor de uma pessoa certa e determinada ou reduzir-se a renuncia pura e simples, sem indicação de qualquer que seja a pessoa.; c) pacto sobre a sucessão dum terceiro ou “ de hereditate terei”.[^[4]]

Assim, faz-se necessário mencionar, sob nosso olhar, que a construção do direito de sucessório em Roma perfez o caminho correto na estruturação da legislação sobre a demanda dos pactos sucessórios. Tal caminho foi exactamente como prevê a construção legal nos dias atuais. Tendo em vista que, mesmo com todas as controvérsias na deliberação do governo e forma de governo da época, não se absteve a implementação dos institutos do direito sucessório no mundo jurídico vigente.

Cabe ainda, menção ao cenário que essa passagem nos remonta, a lei é fruto das necessidades de um povo, em um dado momento no tempo, que deve ser amparada vislumbrando atender e garantir o bem estar da sociedade, no momento em que se encontra. Assim, destacamos com toda ênfase que lhe é peculiar, os quesitos que são precursores de uma lei, sendo eles: cultura de um povo, seus costumes e hábitos, demostrando que o direito não é, e nem pode ser inerte no tempo.

Cumpre-nos, apontar uma breve passagem histórica pertencente ao direito Judeu, ou seja, Lei Mosaica (1.200 a.C.) relacionado ao direito sucessório, havendo indícios jurídicos no texto corpo do Pentateuco, abordando questões  do direito de sucessão.

A relevância esta na vinculação da pessoa com toda sua linha de antepassados, onde  o individual estava diretamente ligado à família, distanciado-se de um direito individual,   prevalecendo a preservação da estrutura familiar.

No entanto, toda sua estrutura mantinha-se na sucessão como beneficiário o filho primogénito, desde que este fosse do sexo masculino. Nesse contexto, um grupo reunia-se com os líderes religiosos e políticos, onde era decidido o destino do património deixado, bem como qualquer querela inerente ao assunto.

Surge então, uma situação que marcaria o inicio do direito sucessório no mundo alterando a Lei Mosaica, possibilitando que as famílias que não possuíssem filhos do sexo masculino não ficassem sem assistência. 

Transcrevemos o diálogo entre as filhas de Zelofeade, o pai que faleceu sem deixar herdeiro do sexo masculino, possuindo três filhas, em sua suplicas ao conselho reivindicando a fortuna deixada pelo falecido pai [^[5]]:

“1. Então vieram as filhas de Zelofeade, filho de Hefer, filho de Gileade, filho de Maquir, filho de Manassés, das famílias de Manassés, filho de José; e os nomes delas são estes: Macla, Noa, Hogla, Milca e Tirza;

2. Apresentaram-se diante de Moisés, e de Eleazar, o sacerdote, e diante dos príncipes e de toda a congregação à porta da tenda da revelação, dizendo:

3. Nosso pai morreu no deserto, e não se achou na companhia daqueles que se ajuntaram contra o Senhor, isto é, na companhia de Corá; porém morreu no seu próprio pecado, e não teve filhos.

4. Por que se tiraria o nome de nosso pai dentre a sua família, por não ter tido um filho? Dai-nos possessão entre os irmãos de nosso pai.”

5. Moisés, pois, levou a causa delas perante o Senhor.

6. Então disse o Senhor a Moisés:

7. O que as filhas de Zelofeade falam é justo;certamente lhes darás possessão de herança entre os irmãos de seu pai; a herança de seu pai farás passar a elas.

8. E dirás aos filhos de Israel: Se morrer um homem, e não tiver filho, fareis passar a sua herança à sua filha.

9. E, se não tiver filha, dareis a sua herança a seus irmãos.

10. Mas, se não tiver irmãos, dareis a sua herança aos  irmãos de seu pai.

11. Se também seu pai não tiver irmãos, então dareis a sua herança a seu parente mais chegado dentre a sua família, para que a possua; isto será para os filhos de Israel estatuto de direito, como o Senhor ordenou a Moisés.” (^[6]).

A partir desse momento houve uma mudança de paradigma não mais centrado no núcleo familiar dependendo do sexo do descendente o direto de herdar. Ainda sob influência do ocorrido, há de considerar, também, a manutenção restrita à família referente aos bens do de cujus, sem qualquer possibilidade intervenção pública.

O direito Germânico século II depois de Cristo, não faz menção ao direito sucessório, tendo em vista que o pilar social era sustentado, mantido na unidade familiar, ou seja, o património era inerente à família. Assim, o contexto de inserção do direito sucessório nesse lapso temporal não foi apreciado devido aos costumes e cultura da época.

Oportuno registrar, mesmo que de forma ínfima a extrema importância do Código Civil Alemão, também conhecido com BCG (Burgerlich Gesetzbuch). Entra em vigor em meados de 1900, houve uma mudança estrutural no que concerne ao direito sucessório, esta ganha um livro próprio intrigado ao direito de família em uma visível separação dos direitos reais. O BCG, reconhecido como um Código voltado ao capitalismo, com seu surgimento liberal e objetivo com foco de alcançar a perfeição como modelo de diploma a ser utilizado pela sociedade era, como aponta Franz Wieacker [^[7]]:

“Com a neutralização da ética jurídica e com seu formalismo nacionalista, a pandectistica tornou-se, a despeito das suas origens ideológicas e historicistas, no instrumento da sociedade aquisitiva do Estado de direito burguês agora, em progresso e expansão. Ela acabou por maturar a vaga, esta positiva, das codificações europeias, à frente das quais está o código civil alemão (BCG) de 1900, o código civil suíço  de 1907/1911. Com eles se consumou finalmente, a pandectistica; no seu lugar, instalou-se um positivismo legal , cuja rigidez e estreiteza preparou a derrocada do positivismo jurídico nas convulsões do nosso século”.

Assim como, em outros países da Europa, Portugal desdobra a temática do pacto sucessório datando o século XV até o séc. XIX, partindo da premissa de dois extremos que acabam posteriormente por consolidar-se como instituto na legislação vigente, obviamente com todas as nuances que a evolução, não somente histórica, como tecnológica e jurídica nos impõe.

A primeira postura do direito português referente à sucessão consistia nos pactos de sucessão futura, conhecida como primeiro país da Europa que se posicionaram sobre a questão da admissibilidade dos pactos sucessórios futuros. Marco temporal pode ser encontrado nas Ordenações Afonsinas no séc. XV (1446), que continha duas leis que trazia apontamentos referentes a direitos de sucessão.

De acordo com acervo histórico e literário, os efeitos foram aceitos e transcritos nas Ordenações Manuelinas em 1521, e posteriormente nas Ordenações Filipinas datando 1603, afirmando-se em vigor ate a promulgação do Código Civil na segunda metade do século XIX. O direito sucessório perfaz com base no direito romano, posteriormente fundamentando-se no direito canónico.

O famoso professor da Universidade Coimbra, Pascoal José de Melo Freire, apresenta a intitulada Lei da Boa Razão, que acreditava que os pactos sucessórios deviam ser sustentados sem quaisquer limitações, que estes seriam sempre válidos, sem ser necessário acrescer cláusula penal, ou até mesmo qualquer consentimento de cuius, quiçá juramento que estes deveriam se considerados como livres e revogáveis por seu instituidor. No entanto, tal ideia ia em confronto com a legislação. Sendo assim, mesmo resolvendo alguns impasses da época foi rechaçada pela sociedade e doutirnadores da época [^[8]].

Somente em 1769, a Lei da Boa Razão, modifica-se os critérios de hermenêutica e aplicação das normas jurídicas, suprimindo à Magna Glosa e opinioso de Bartolo de Sassoferato, que dava subsidiariamente a interpretação das regras estabelecidas. A partir dessa ruptura, passa-se a compreender o direito sucessório com base na Lei da Boa Razão, desde que estivesse de acordo com a “boa razão”, pautada no direito natural das pessoas.

No inicio do séc. XVIII Portugal passa a aceitar que as mulheres possam estipular seus respectivos maridos como sucessor de seus direitos em vida ou em morte. O modelo Napoleónico influencia um pouco distante o Código Civil português, que ainda influencia-se ao Código Francês.

Por fim, no Brasil com influência direta do Direito Português, marca-se o tempo em 1824, com a promulgação da primeira Constituição do País, determinando o quanto antes a estruturação do Código Civil Brasileiro e Criminal, a fim de amparar o Brasil nas questões legais.

Com a recepção das Ordenações Filipinas como parte do sistema jurídico implantado surgem a Consolidação das Leis Civis Brasileiras. Um projeto que iniciado por Augusto Teixeira de Freitas em 1851, fora concluso e aprovado em 1858.

No que toca as principais diferenças entre Brasil e Portugal, temos a não aceitação da Legislação brasileira referente à sucessão contratual. Tal questão no código Civil da atualidade brasileira proíbe expressamente o acordo que tenha por objeto herança de pessoa viva [^[9]]. Já a legislação de Portugal, recepciona o instituto da sucessão contratual, desde que sejam atendidas as estipulações legais.

Dá-se, então em 1916, como principal precursor do projeto Clovis Beviláqua a promulgação do Código Civil Brasileiro com forte influência no que concerne ao direito sucessório, nas questões jurídicas e filosóficas, tendo como base o direito Português, que remetia a influência do direito Alemão. O Código de 1916 permaneceu em vigor até ano de 2002, ano este que sofre reforma, com intuito de unificação do direito privado. Orlando Gomes dirigiu o anteprojeto  do novo código, que fora entregue no ano de 1963 ao Congresso Nacional. No ano de 1967, institui-se uma comissão para revisar o projeto, concluso em 1972, sendo rechaçado. Ficando o projeto congelado por anos no congresso.

No entanto, com todos os avanços inerentes a quase cem anos de aplicabilidade surge necessidade de remodelar as leis nascendo assim um novo código civil brasileiro datado no ano 2002. O projeto chefiado por Orlando Gomes foi o responsável pelo anteprojeto do novo código.

Miguel Reale, que havia estudado na Itália, fortemente influenciado pelos conceitos filosófico, bem como pelo direito italiano, projeta ao novo código civil com uma maior amplitude, com tendências éticas, morais de uma sociedade atual. Além da cláusula de boa fé, traz ainda, princípios como sociabilidade e operacionalidade aos dispositivos legais.

Nas aspirações do mundo jurídico, um dos pontos importantes no direito sucessório inseridos por Reale foi o principio da dignidade da pessoa humana, tendo esse principio o poder de afastar qualquer ato de última vontade que atentar contra  a dignidade dos herdeiros ou qualquer outra pessoa, mesmo na parte que lhe cabe, restringindo a liberdade de testar, por estar vinculados  a proprositura constitucionais mais exaltados.

A codificação estruturada no Código Civil de 2002 realizou grandes alterações no tratamento da sucessão legítima.

De acordo com a visão de Flávio Tartuce [^[10]].

(…) “um dos aspectos mais comentados e criticados do atual          ento da sociedade      sistema civil brasileiro, havendo, no presente, uma verdadeira Torre de babel doutrinaria e jurisprudência a respeito do tema. Na verdade dois pontos geram o principal dilema sucessório brasileiro. Primeiro, a introdução do sistema de concorrência sucessória, envolvendo o cônjuge e o companheiro, em relações descendentes, ascendentes e colaterais. Segundo, o tratamento diferenciado sucessório entre cônjuge e o companheiro, residindo neste ultimo aspecto as principais controvérsias, incluindo arguições de inconstitucionalidade.

“Em março de 2016 entra em vigor Novo Código de Processo Civil, que não traz modificações relevantes no que toca ao direito sucessório.”

Por fim, essa pequena viagem ao histórico dos direitos das sucessões, esta distante de contemplar todos os aspectos históricos, legais e literários a respeito do tema. Mas, nos deixa claro, a “evolução” da sucessão dentro das necessidades da sociedade nos tempos atuais.

É perceptível, no decorrer da história a separação dos padrões tradicionais com os atuais no mundo jurídico, ou seja, uma ruptura com a tradição, na tentativa de atender as necessidades inerentes da nova geração, que parecerem buscar justificativas não mais nos eventos passados, e sim em uma lógica fragmentada e particular [^[11]].

Conclui-se que o direito sucessório dentro de uma análise histórica apresenta uma mutação na sua finalidade, onde podemos encontrar no cerne da sucessão no passado a intenção de resguardar a família, ou seja, os bens do de cujus com objeto a função precípua de manutenção da família pós-morte do chefe da família. Na atualidade, não conseguimos visualizar a família como centro de protecção nas questões do direito sucessório vigente, ficando um sabor de que a principal função hoje da sucessão seria resguardar os direitos individuais de cada um na sua parte da herança.

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^[1] BURNS, Edward (1974). Historia da Civilização Universal. 3.ed., Porto alegre: editora Globo, v. 1.

^[2]. CRUZ, Guilherme Braga da (1964) – Os Pactos Sucessórios na História do Direito Português. Conferencia proferida na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo: www.revista.usp.br/rfdusp/article/download/66463/69073.P. 95.

^[3] Idem 4.P. 96.

^[4] Idem 4. P.97.

^[5] CRUZ, Guilherme Braga da (1964) – Os Pactos Sucessórios na História do Direito Português. Conferencia proferida na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo: www.revista.usp.br/rfdusp/article/download/66463/69073. P. 120.

^[6] Texto retirado de tradução em língua portuguesa da Torá Judaica, Livro, 27.7. https://mb-soft.com/believe/ttcm/septuagi.htm. Pesquisa realizada em 30 de junho de 2016.

^[7] WIEACKER, Franz (1967). Historia do direito privado moderno, UFRGS. P. 13.

^[8] BARAÚNA, Luis João (1996). A riqueza das nações. Os economistas. São Paulo: Ed. Abril, v.1, p.438.

^[9] Idem 11. P 233.

^[10] TARTUCE, Flávio (2016). Direito Civil: Direito das Sucessões. – 9. Ed.rev. e atual. – Rio de Janerio: forense.

^[11] TARTUCE, Flávio (2016). Direito Civil: Direito das Sucessões. – 9. Ed.rev. e atual. – Rio de Janerio: forense.

2. Sucessão Legítima e Legitimária

2.1. Sucessões no Brasil

O direito sucessório brasileiro é disciplinado no Livro V do Código Civil[1] e tem como pressuposto a morte da pessoa natural. O artigo 1.784 dispõe:

Art. 1.784. Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.

Nesse sentido, a sucessão é considerada aberta no momento exato ou presumido da morte de alguém, surgindo o direito hereditário e exercendo a substituição do falecido por seus sucessores a título universal nas relações jurídicas em que aquele figurava. A morte é o antecedente lógico e pressuposto do direito de sucessões. Já a transmissão da herança é a consequência da morte.

O artigo 1.786 do Código Civil Brasileiro[2] dispõe: “A sucessão dá-se por lei ou por disposição de última vontade”. Nesse sentido, no Brasil, a sucessão pode ser legítima, quando se dá em virtude da lei, ou testamentária, quando decorre de manifestação de última vontade do de cujus, expressa em testamento ou codicilo.

 A sucessão pode ser, simultaneamente, legítima e testamentária, quando o testamento não compreender todos os bens do de cujus, pois os não incluídos passarão a seus herdeiros legítimos. Na sucessão legítima a parte do renunciante é transmitida aos seus irmãos, e não para seus filhos; se o renunciante não tiver irmãos, transfere-se a herança para seus filhos, mas não por direito de representação e sim por direito próprio, conforme o artigo 1.810 do Código Civil Brasileiro.

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[1] BRASIL. Código Civil. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>

[2] idem.

2.1.1. Sucessão Legítima ou “AB INTESTATO”

Paulo Lobo[1] entende que a sucessão legítima se dá em observância à ordem de vocação e aos critérios estabelecidos na legislação. Ela divide-se em sucessão necessária e sucessão em sentido amplo. A sucessão é considerada legítima quando o patrimônio do morto é deferido aos seus herdeiros necessários e facultativos, em ordem de preferência legal, na ausência de testamento. Caso haja testamento e o mesmo não abranger todos os bens, a sucessão legítima é aplicada a estes.

No Brasil, a preferência legal pela sucessão legítima é um reflexo da realidade social, uma vez que a população brasileira utiliza-se apenas residualmente de testamentos. Quando a pessoa morre sem testamento, a herança é transmitida aos herdeiros legítimos. O mesmo ocorre quanto aos bens que não estão compreendidos no testamento e se o testamento caducar ou for julgado nulo.

Conforme o artigo 1.829 do Código Civil Brasileiro[2], prevalece a disposição da lei se alguém morre sem testamento, ou se o testamento for invalidado. A sucessão legítima representa a vontade presumida do de cujus de transmitir seu patrimônio para as pessoas indicadas na lei, pois teria deixado testamento se fosse outra intenção.

O legislador presume que o falecido gostaria de proteger seu cônjuge e filhos, por isso eles são os primeiros da lista. Se não houver filhos e cônjuge chamam-se os pais do extinto; estes são os herdeiros necessários, nos termos do artigo 1.845. A sucessão legítima é obrigatória, por essa razão o testador não pode deixar de contemplar os seus herdeiros necessários, dispõe o artigo 1.846[3].

Osherdeiros necessários são os descendentes, os ascendentes e o cônjuge e só podem ser afastados da herança nos casos de deserdação. Pablo Stolze[4] assevera que havendo herdeiros necessários e havendo testamento, é necessário ajustar o testamento para calcular o valor da metade da herança, em concordância ao texto legal. Essa metade é a legítima, e a outra metade é a parte disponível para quem o hereditando quiser, inclusive qualquer herdeiro necessário.

Finalmente convocam-se os herdeiros facultativos, que são os parentes colaterais irmãos, tios, sobrinhos e primos até o quarto grau. Se o hereditando não tiver herdeiros necessários ou sequer um parente de quarto grau, seus bens vão para o Município.

Caso o testador por descuido, má-administração ou má-fé prejudicar seus herdeiros necessários não respeitando a legítima, caberá a redução do testamento. Conforme o artigo 1.967 do Código Civil Brasileiro, o testador pode prever onde será feita a redução, caso contrário, a lei determinará a redução primeiro na herança e depois nos legados.  O herdeiro sofre a redução antes do legatário pois herda a título universal, cabendo ao herdeiro só o que sobrar do espólio depois de satisfeitos os credores do extinto, a legítima dos herdeiros necessários e os legados.

A relação de preferência legal beneficia os parentes próximos, utilizando a presunção de que os familiares seriam as pessoas mais queridas do de cujus. Essa relação é nomeada como vocação hereditária, nos termos do artigo 1.829 do Código Civil Brasileiro. A divisão legal na vocação hereditária é entre cônjuge e descendentes, ascendentes, colaterais e município, conforme os termos a seguir:

1. Descendentes: filhos, netos, bisnetos, não tem limite, os mais próximos excluindo os mais remotos e; Cônjuge: elevado pelo código de 2002 à condição de herdeiro necessário.
2. Ascendentes: pais, avós, bisavós, sem limite, os mais próximos excluindo os mais remotos;
3. Colaterais: até o quarto grau, e os mais próximos excluem os mais remotos.
4. Município: o poder público não é herdeiro, ele é chamado diante da ausência de parentes, a fim de que os bens do falecido não se deteriorem.

A sucessão legítima pode ser classificada por Direito Próprio, Direito de Representação e Direito de Transmissão. A sucessão por direito próprio advém do herdeiro da classe chamada, quando, por exemplo, o filho herda do pai por direito próprio. Já o direito de representação sucede-se quando se toma o lugar de herdeiro pré-mortou ou indigno da classe chamada, sua origem está no Direito Canônico e é justificada na proteção da família, trazendo à herança o filho do herdeiro pré-morto ou indigno, equilibrando o patrimônio entre os descendentes. O Direito de Representação sucessório é exclusivo da sucessão legítima.

O Direito de Transmissão é de interesse da Fazenda Estadual, para fins tributários, sucedendo desta forma quando se substitui o herdeiro pertencente à classe chamada, depois da abertura da sucessão e antes da conclusão do inventário, nos termos legais.

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[1] LÔBO, Paulo (2016). Direito Civil – Sucessões. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Saraiva.

[2] BRASIL. op. cit.

[3] BRASIL. op. cit.

[4] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. Direito das Sucessões. Vol. 7. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2016.

2.2. Sucessões em Portugal

A sucessão legítima e a sucessão legitimária são as formas sucessivas de maior aplicação atualmente em Portugal. A abertura da sucessão legítima é condicionada pela sucessão legitimária e pela voluntária. Na existência de sucessíveis legitimários, a sucessão legítima fica limitada à quota disponível, se não houverem legitimários, ela pode abranger toda a herança.

2.2.1. Sucessão Legítima

Inocêncio Galvão Teles[1] entende que a sucessão legítima sucede quando o de cujus não dispõe válida e eficazmente, no todo ou em parte, dos bens de que podia dispor para depois da morte. Nesse sentido, a sucessão legítima é a determinação dos sucessíveis por força de lei supletiva, antes da morte do autor da herança. Caso ele não tenha disposto os bens que podia dispor por morte ou parte deles, válida e eficazmente, conforme o artigo 2131º do Código Civil Português.

No direito português, mesmo que o de cujus tenha disposto seus bens para depois da morte, pode haver lugar para a sucessão legítima, uma vez que pode ocorrer dele testar uma parte dos bens. Nesse caso, os bens não testados, darão lugar à sucessão legítima. Isso também acontece quando o testamento for declarado nulo ou anulado pelo tribunal, revogado pelo testador, ou caducar, dando espaço para sucessão legítima. Portanto, sucessão legítima e testamentária são perfeitamente cumuláveis.

O Decreto-Lei nº 496/77, estabeleceu no Código Civil Português a ordem dos sucessíveis legítimos, a seguir:

1. Cônjuge e descendentes: o cônjuge passou a ser herdeiro legitimário, conforme o Decreto-Lei nº 496/77, passando a ter um tratamento preferencial. A parte legítima do cônjuge é a metade da herança, se não concorrer com ascendentes, nem descendentes. Se concorrer com filhos, a legítima de todos será de dois terços, a dividir igualitariamente. A quota legitimária absorve e aniquila a quota legítima. Na falta de descendentes, sucede o cônjuge sozinho.
2. Cônjuge e ascendentes: caso o autor da herança não deixar descendentes, sucede a repartição entre o cônjuge e os ascendentes, sendo que dois terços ficam para o cônjuge e um terço para os ascendentes. Se não houver cônjuge, a totalidade cabe aos ascendentes. Cabe salientar que a partilha se dá de modo que os ascendentes de grau mais próximo têm preferência. Na falta de parentes em linha reta, o cônjuge é chamado à totalidade da herança.
3. Irmãos e seus descendentes: na falta de cônjuge, ascendentes e descendentes, são chamados os irmãos e, representativamente, seus descendentes. Os irmãos sucedem por direito próprio, já os descendentes dos irmãos, sucedem por direito de representação.
4. Outros colaterais até quarto grau: na falta dos herdeiros das classes anteriores, são chamados à sucessão os parentes colaterais até ao quarto grau, preferindo sempre os mais próximos. Nessa classe não vigora o direito de representação.
5. Estado: na falta de cônjuge e de todos os parentes sucessíveis é chamado o Estado. Este, tem os mesmos direitos e obrigações de qualquer outro herdeiro.

O cônjuge separado ou divorciado não é chamado à herança. Antes do decreto, o cônjuge ocupava o quarto lugar, após os descendentes, ascendentes e irmãos. A ordem das classes é seguida na sucessão. A segunda regra de chamamento dos sucessíveis legítimos é a preferência baseada no grau de parentesco.

Se os sucessíveis legítimos da mesma classe não aceitam por serem incapazes sucessoriamente ou por repudio, são chamados os sucessíveis imediatos na escala respectiva.

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[1] TELLES, Inocêncio Galvão. Sucessão Legítima e Sucessão Legitimária. Coimbra: Coimbra, 2004.

2.2.2. Sucessão Legitimária

A sucessão legitimária advém da determinação de categorias de pessoas como seus sucessíveis, antes da morte do autor da herança, para receberem cotas pré-fixadas da herança total. Essa modalidade respeita sempre uma parte da herança e só se verifica quando existam, à morte do autor da sucessão, determinadas categorias sucessíveis.

O artigo 2.156º do Código Civil Português consagra a noção de legítima, tratando-se da legítima objetiva ou quota indisponível, caracterizando-se como a “porção de bens de que o testador não pode dispor, por ser legalmente destinada aos herdeiros legitimários”[1].

Importa salientar que não é rigoroso identificar a legítima como sendo uma porção de bens, uma vez que ela respeita a uma quota da herança, variável em função da qualidade e da quantidade dos sucessíveis legitimários.

A sucessão legitimária tem por objeto a parte do patrimônio hereditário de que o de cujus não pode dispor, por a lei reservar para certa ou certas pessoas que deseja proteger contra o poder de disposição do autor da sucessão.

A sucessão legitimária rege-se pelas mesmas regras que dominam a sucessão legítima. A sucessão legitimária é regida pelas regras da preferência de classes, da preferência de grau e da divisão por cabeça, com o conteúdo que lhe foi atribuído em sede de sucessão legítima. São ainda aplicáveis à sucessão legitimária as regras particulares da sucessão do Cônjuge, dos descendentes e dos ascendentes que se contêm nos art. 2139º a 2144º.

 Segundo a regra da preferência de classes, os ascendentes só são chamados, como sucessores legítimos, na falta de descendentes e do cônjuge sobrevivo. Nada impede, contudo, o autor da sucessão de atribuir toda a quota disponível aos ascendentes, com afastamento dos descendentes e do cônjuge deixando no mais funcionar as regras gerais e particulares da sucessão legítima.

Em sede da regra de divisão por cabeça, esta cede na sucessão legítima do cônjuge e dos filhos, se o número destes for superior a três. Ao cônjuge é então atribuída ¼ dos bens a partilhar. Contudo, pode o autor da sucessão validamente dispor, apenas, no testamento que a divisão da quota disponível entre o cônjuge e os filhos se fará sempre por cabeça, independentemente do número destes, deixando no mais funcionar a sucessão legítima.

Nenhuma destas disposições testamentárias será válida no domínio da sucessão legitimária. As regras gerais e particulares da sucessão legítima para que o artigo 2157º remete vale na sucessão legitimária como injuntivas. São passíveis de sucessão legitimária:

1. Cônjuge: antes do Decreto-Lei nº 496/77, o cônjuge não era sucessível legitimário. Atualmente existe a hipótese de o cônjuge ser o único herdeiro legitimário, por o de cujus não ter deixado descendentes nem ascendentes.
2. Descendentes: no caso de ter o de cujus deixado cônjuge e filhos, simultaneamente, a repartição é igualitária de dois terços entre cônjuge e filhos e um terço é a quota disponível. Se não houver cônjuge, a parte legítima dos descendentes é de metade ou dois terços, conforme a existência de filhos.
3. Ascendentes: se o falecido deixa cônjuge e ascendentes, a repartição é a mesma que dos descendentes, de dois terços da herança. No caso de deixar apenas ascendentes, deve analisar quais são os ascendentes. Os pais em conjunto têm direito a metade, como sucessíveis legitimários, os outros ascendentes a um terço.

Outro instituto relevante é a cautela sociniana, nos termos do artigo 2.164 do Código Civil Português[2], dispõe que caso o testador deixe usufruto ou constitua pensão vitalícia que atinja a legítima, os herdeiros legitimários são capazes de cumprir o legado ou conceder tão somente a quota disponível. Portanto, o testador pode deixar uma pensão vitalícia ou usufruto que atinja a legítima, excedendo o valor da quota disponível.

Nesse caso, os herdeiros legitimários poderão cumprir a deixa testamentária, aumentando a legítima, ou podem permanecer com a legítima, renunciando a quota disponível que foi contemplada testamentariamente.

Vale salientar que existe a possibilidade de deserdação, em que o de cujus pode deserdar o herdeiro legitimário em testamento, vedando-o da legítima em caso de ter sido condenado por crime doloso cometido contra o autor da herança ou seu cônjuge e parentes, desde que a pena seja maior que seis meses de prisão. Também pode ocorrer no caso de o herdeiro ter sido condenado por denúncia caluniosa ou falso testemunho contra esses, ou mesmo recusado alimentos ao autor da sucessão ou seu cônjuge.

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[1] PORTUGAL. Código Civil DL 344/1966.

[2] Ibidem.

3. Sucessão Testamentária

3.1. Conceito e caracterização do testamento

Entende-se por “sucessão” a transferência do patrimônio que todo ser humano é titular ao nascer com vida.

A maioria dos doutrinadores consubstancia a sucessão como sendo a transmissão ou a transferência da titularidade do patrimônio pertencente a alguém, no todo ou em parte, por força de lei ou por força da determinação de última vontade do titular do patrimônio a outrem em virtude de sua morte.

O conceito transmissão de patrimônio é estudado também pela ótica dos direitos das obrigações, direito comercial e direito de empresa e a maneira mais comum de transferência de um patrimônio é o ato inter vivos (doação, empréstimo, venda e compra…)

O patrimônio, como sabemos é o conjunto de bens imóveis, móveis, bens corpóreos, incorpóreos, bens materiais e imateriais, direitos e deveres, ônus e obrigações que todo ser humano é possuidor.

Parte desse patrimônio pode ser objeto de transmissão pela via legal (sucessão legítima), enquanto que outra parte pela via testamentária.

A sucessão testamentária, é conhecida por sucessão “em virtude de ato de última vontade”. É aquela que se dá quando o falecido deixa um testamento válido e eficaz. Se o testamento é válido e eficaz, o patrimônio do testador vai para aqueles indicados como beneficiários da herança, na qualidade de herdeiro testamentário ou legatário.

3.2. Sucessão Testamentária no Direito Brasileiro

A sucessão testamentária, no Direito Brasileiro, está disciplinada no TÍTULO III do Código Civil/2002, que em seu artigo 1.857, §§ 1º e 2º, assim dispõe:

Art. 1.857. Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte.

§ 1^o A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento.

§ 2^o São válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente a elas se tenha limitado.

Por sua vez, o art. 1.858, prescreve: “O testamento é ato personalíssimo, podendo ser mudado a qualquer tempo”.

Com relação as espécies de sucessão, temos a sucessão legítima, que ocorre em duas situações: i) a pessoa morreu e não deixou testamento: neste caso o patrimônio vai para aqueles indicados na lei; ii) o testamento deixado pelo falecido for inválido/ineficaz: neste caso existem três situações de invalidez/ineficácia, quais sejam: nulo, anulado ou cancelado.

Segundo Orlando Gomes[1], para haver sucessão testamentária, é preciso:

a) pessoa capaz de dispor dos seus bens para depois da morte;

b) pessoa capaz de recebe-los;

c) declaração de vontade na forma peculiar exigida em lei;

d) observância dos limites ao poder de dispor.

O título da sucessão testamentária é um negócio jurídico que, como todo ato desta natureza, demanda agente capaz, com o poder de dispor dos bens próprios para depois do falecimento.

A capacidade de fato do agente para exercer esse poder de disposição pelo negócio jurídico adequado denomina-se capacidade ativa ou capacidade para testar: testamenti factio activa. Supõe, obviamente, a capacidade natural de entender a natureza do ato testamentário e de aceita-lo espontaneamente como sua última vontade.[2]

A causa desse negócio jurídico é, fundamentalmente, beneficiar uma ou várias pessoas. Os favorecidos devem ter, por conseguinte, capacidade para receber os bens com os quais sejam contemplados. A esta capacidade designa-se com o qualificativo de passiva: testamenti factio passiva.

Observadas as condições subjetivas, pontencialmente existentes em todas as pessoas não declaradas incapazes, necessário se torna que o propósito de regular a própria devolução sucessória se consubstancie em negócio jurídico típico, chamado testamento.

Não se consente a sucessão testamentária por outro instrumento jurídico. Tal negócio há de se realizar, ademais, por uma das formas exclusivas autorizadas na lei.

A sucessão testamentária tem certas limitações, pois deve respeitar a legítima, que é parte que cabe aos herdeiros necessários.

Assim, a liberdade plena de dispor vigente em grande parte dos países europeus, da América do Norte e da Ásia, o dono do patrimônio pode deixar para quem ele quiser o patrimônio e na quantidade que quiser.  No Brasil, não vigora tal regime, pois, há de se respeitar a legítima (§1º do art. 1.857 CCB).

A sucessão testamentária rege-se pela:

1. Lei vigente no momento da feitura do testamento, que regula a capacidade testamentária ativa e a forma do ato de última vontade;
2. Lei que vigora ao tempo da abertura da sucessão, que rege a capacidade testamentária passiva e a eficácia jurídica do conteúdo das disposições testamentárias.

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[1] GOMES, Orlando. Sucessões.16. Ed. rev. e atual./ por  Mario Roberto Carvalho de Faria – Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 94

[2]  VITALI. apud GOMES, Orlando. Sucessões.16. Ed. rev. e atual./ por  Mario Roberto Carvalho de Faria – Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 94.

3.3. Sucessão Testamentária no Direito Português

O Direito Português, ao tratar da sucessão testamentária no código civil, traz no seu artigo 2179º, 1, “diz-se testamento o acto unilateral e revogável pelo qual uma pessoa dispõe, para depois da morte, de todos os seus bens ou parte deles.  2 – As disposições de caráter não patrimonial que a lei permite inserir no testamento são válidas se fizerem parte de um acto revestido de forma testamentária, ainda que nele não figurem disposições de caráter patrimonial”.

Resulta pois, dessa definição legal que é da essência do testamento, não só a unilateralidade, ou seja, a existência de “uma única parte”, de um “único centro de interesses”, como também a livre revogabilidade (arts. 2311º segs. CC), a qual legítima a afirmação de que o testamento é uma “disposição de última vontade”.

Mas o testamento é também um negócio jurídico. Negócio jurídico mortis causa, unilateral, mas também singular (art. 2181º CC). É ainda a salvaguarda da liberdade de testar que está em causa nesta proibição dos chamados testamentos de mão comum.

O testamento é ainda um negócio pessoal, “insusceptível de ser feito por meio de representante ou de ficar dependente do arbítrio de outrem, quer pelo que toca à instituição de herdeiros ou nomeação de legatários, quer pelo que respeita ao objecto da herança ou do legado, quer pelo que pertence ao cumprimento ou não cumprimento das suas disposições (art. 2182º/1 CC).

O testamento é ainda um negócio eminentemente formal, formalismo que ainda surge como garantia da expressão livre e “última” da vontade; com efeito, o testamento pode ser público, quando é escrito pelo notário no seu livro de notas, dando azo nomeadamente à intervenção testemunhal (art. 2205º CC^[4]); ou cerrado, quando feito pelo testador ou por outrem a seu rogo e por ele assinado e sujeito a uma aprovação notarial de índole meramente formal (art. 2206º CC^[5]).

O testamento é naturalmente um negócio não receptício, ou seja, no testamento não há verdadeiramente um destinatário. Os sucessíveis instituídos apenas podem aceitar aquilo que lhes é proposto pelo autor da sucessão, ressalvadas certas excepções de divisibilidade da vocação (arts. 2055º; 2250º; 2306º CC), acrescendo que não há efectivo encontro no tempo das vontades do autor da sucessão e dos sucessíveis instituídos, se bem que a permanência dos bens estabeleça a conexão negocial necessária.

A livre revogabilidade do testamento como negócio jurídico unilateral, o coloca no plano da hierarquia dos factos designativos negociais, após a designação contratual. Os pactos sucessórios não podem ser unilateralmente revogados (art. 1701º/1 CC), nomeadamente através de testamentos ulteriores. Por seu turno, os testamentos serão naturalmente revogáveis expressa ou tacitamente por um acto designativo (arts. 2312º e 2313º CC).[1]

Na obra de Jorge Augusto Paes de Amaral, Direito da Família e das Sucessões[2], traz:

A palavra testamento parece ter origem em duas palavras latinas testatio mentis, testemunho da vontade da pessoa enquanto viva, para produzir efeitos jurídicos após a sua morte. O testador pretende que sua vontade subsista num momento em que já deixou de existir, isto é, em que já cessou a sua personalidade jurídica (art. 68º).

O artigo 2179º, nº 1 define testamento como sendo o ato unilateral e revogável pelo qual uma pessoa dispõe, para depois da morte, de todos os bens ou de parte deles.

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[1] Noções preliminares. [Consult. 07 Jul. 2016]. Disponível em: https://octalberto.no.sapo.pt/nocoes_preliminares.htm

[2] AMARAL, Jorge Augusto Pais de – Direito da família e das sucessões. 2ª ed. Almedina. 2015. p. 372 – 373.

3.3.1. Características do Testamento

a) É um negócio unilateral não recetício e singular

É negócio unilateral não recetício, o que significa que a declaração de vontade do testador não necessita de ser dirigida e levada ao conhecimento de determinada pessoa.

Além de ser um negócio unilateral é também singular, visto que o testamento não pode conter declarações de vontade de duas ou mais pessoas, quer no mesmo sentido em relação a terceiros, quer em proveito recíproco.

Conforme dispõe o artigo 2181º, não podem testar no mesmo ato duas ou mais pessoas, quer em proveito recíproco, quer em favor de terceiro.

Em suma, a lei não admite o testamento de mão comum, conforme resulta do próprio título deste preceito. Assim, os cônjuges não podem no mesmo testamento fazer disposições simultâneas ou recíprocas. Podem, todavia, fazê-lo em testamentos singulares, ainda que lavrados na mesma data. Por outras palavras, os testamentos têm de de constituir atos distintos, pretendendo-se, deste modo, evitar não só a influência ou ascendente que um cônjuge possa exercer sobre o outro, mas também assegurar a livre revogabilidade de cada um dos testamentos.

b) É um negócio pessoal

O caráter pessoal do testamento encontra-se previsto no artigo 2182º, ao dispor que é insuscetível de ser feito por meio de representante ou de ficar dependente do arbítrio de outrem, quer pelo que toca à instituição de herdeiros ou nomeação de legatários, quer pelo que respeito ao objeto da herança ou do legado, quer pelo que pertence ao cumprimento ou não cumprimento das suas disposições.

Significa que o testador não pode fazer-se representar na feitura do testamento, exigindo-se que seja ele próprio a manifestar de forma direta a sua vontade. Também não pode ficar dependente de outrem a fixação do objeto do testamento ou a possibilidade de o mesmo ser ou não cumprido.

Porém nos termos do nº 2, alínea b) do mesmo preceito, é permitido ao testador cometer a terceiro a nomeação de legatário de entre as partes por ele determinadas. A disposição será nula, conforme dispõe o artigo 2185º

, se o testamento não contiver o modo de tornar certa a pessoa a nomear.

O testador tem de conhecer as pessoas beneficiadas ou, pelo menos, deve indicar o modo de tornar certas as pessoas, não podendo deixar a indicação ao arbítrio de terceiro.

1. É um negócio mortis causa

Significa que só produz efeitos após a morte do testador. Por isso, costuma ser designado como “disposição de última vontade”.

O testador pode livremente revogá-lo a todo tempo. Por outro lado, sendo assim, o herdeiro ou legatário que dele consta não dispõe senão de uma expectativa de facto.

4. Sucessão Contratual

4.1. Sucessão Contratual no Brasil

No Brasil não é admitida a “sucessão contratual”, ou, “pacto corvina” ou “sucessão pactícia”, ou seja, ser objeto de um contrato o patrimônio de uma pessoa que está viva e ser cumprido quando a pessoa morrer.

Há proibição expressa, nos termos do art. 426, verbis:

NÃO PODE SER OBJETO DE CONTRATO A HERANÇA DE PESSOA VIVA.

Não é possível, portanto, o “pacto de corvo”, no direito brasileiro.

4.2. Modalidade dos pactos sucessórios no Direito Português

No Direito Português a sucessão contratual é admitida excepcionalmente.

 Artigo 2028º, “1-  Há sucessão contratual quando, por contrato, alguém renuncia a sucessão de pessoa viva, ou dispõe da sua própria sucessão ou da sucessão de terceiro ainda não aberta. 2 – Os contratos sucessórios apenas são substituídos nos casos previstos em lei, sendo nulo todos os demais”.

No art. 2028º/1 do CC esboça-se uma classificação tripartida dos pactos sucessórios:

1. os pactos sucessórios renunciativos, através dos quais “alguém renuncia à sucessão de pessoa viva”;
2.  os pactos sucessórios designativos, pelos quais se “dispõe da própria sucessão”; e, finalmente;
3.  os pactos sucessórios dispositivos, que implicam a disposição “da sucessão de terceiro ainda não aberta”.

Nos pactos sucessórios, “a sucessão é um efeito jurídico mortis causa. Significa que a morte de uma pessoa conjugada com factos designativos é o ato gerador da aquisição de bens. A pessoa falecida é substituída na titularidade de suas relações patrimoniais por uma ou mais pessoas vivas a quem são devolvidos os bens.

A extensão do património do de cujus só é conhecida no momento da sua morte, pois só nesse momento se torna estável. Enquanto viva, a pessoa deve ter plena liberdade de disposição do seu património. Em sentido estrito, a expressão pacto sucessório serve para designar o pacto ou contrato que tem por objeto a sucessão de um ou de ambos os contraentes.
Em sentido amplo, abrange igualmente qualquer contrato sobre a herança de uma pessoa viva. Foram os romanistas da baixa Idade Média que pela primeira vez formularam um conceito de pacto sucessório. A construção jurídica do pacto sucessório assentava na sua divisão em três categorias fundamentais: pactos aquisitivos ou “de sucedendo”; pactos renunciativos ou de “non sucedendo” e pactos sobre a sucessão de um terceiro ou “de hereditate tertii”. O direito romano foi francamente adverso à admissibilidade dos pactos sucessórios, por atentarem contra a liberdade de disposição de bens. No entanto, acabou por admitir algumas exceções. Em sentido próprio, o pacto sucessório corresponde ao pacto de sucedendo da acima referida classificação clássica. Trata-se de um negócio jurídico bilateral mortis causa em que é regulada a sucessão de um dos contraente a favor do outro ou a favor de terceiro”.[1]

Como se verifica, primeiramente é enunciado um pacto renunciativo, por meio do qual alguém renuncia à sucessão de pessoa viva, não se trata de renúncia ou repúdio da herança, ou seja, não se trata da declaração unilateral do sucessível no sentido de não aceitar a herança a que foi chamado, portanto após a abertura da sucessão.

No pacto de non sucedendo, a declaração de não aceitar a herança é feita em vida do de cujus, ou seja, antes da abertura da sucessão.

Por contraposição ao pacto renunciativo ou de non sucedendo é fácil de compreender o pacto aquisitivo ou de sucedendo. Trata-se de um contrato caracterizado pela aceitação da herança de pessoa viva.

4.3. A proteção legal dos sucessíveis contratuais em vida do autor da sucessão

Os arts. 1701º e 1702º CC, traçam o quadro legal do regime da sucessão contratual. Da articulação do art. 1071º/1 CC, com o art. 1758º (também art. 1755º/2 CC), parece enunciar três princípios fundamentais quanto aos pactos sucessórios:

“Não podem ser unilateralmente revogados depois da aceitação” e de que “nem é lícito ao doador prejudicar o donatário por actos gratuitos de disposição” (art. 1701º/1, 1ª parte CC).

O segundo princípio, relativo apenas aos pactos sucessórios feitos por terceiro a qualquer dos esposados ou vice-versa (arts. 1701º/1, 2ª parte, 1705º/1 CC), que não são unilateralmente revogáveis nem prejudicáveis por actos gratuitos de disposição por força do primeiro princípio, será o de que eles “podem ser revogados a todo o tempo por mútuo acordo dos contraentes”.

 O terceiro princípio, decorrente dos arts. 1755º/2 e 1758º CC, é o de que “as doações entre esposados não são revogáveis por mútuo consentimento dos contraentes”, abrangendo tal proibição as doações por morte para casamento.

Quanto ao herdeiro-donatário da totalidade da herança, o art. 1702º/2 CC, determina uma correcção ao âmbito dessa doação por morte, por eventuais razões de indevida ponderabilidade do teor e dos efeitos do acto pelo doador, criando, assim, uma “reserva legal” de uma terça parte da herança relativamente à qual o doador continuaria a deter plenos poderes de disposição em vida ou por morte.

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[1] AMARAL, Jorge Augusto Pais de. Direito da família e das sucessões. 2ª ed. Almedina. 2015. p. 385

Conclusão

O presente trabalho, baseado no direito sucessório brasileiro e português, buscou traçar uma análise sobre a origem do direito sucessório e a sua evolução histórica.

Inicialmente foi abordado um panorama histórico da sucessão ao longo dos tempos, buscando-se em diplomas como o Código de Hammurabi, o Código de Manu e também no direito romano, nas Institutas de Justiniano, noções sobre a sucessão no direito de família. Buscou-se também no direito germânico, de grande influência no direito romano, a noção do direito sucessório. Na Europa, especificamente em Portugal, que é a base do presente trabalho, o marco temporal pode ser encontrado nas Ordenações Afonsinas, no século XV.

Assim, uma vez estabelecida a noção histórica do direito sucessório (familiar), procurou-se discorrer sobre a sucessão legítima e legitimária, no direito Brasileiro e no direito Português.

No caso da sucessão legítima ou “ab intestato”, tomou-se por base o Código Civil Brasileiro e o Código Civil Português. E, em relação a sucessão legitimaria somente se baseou no Código Civil Português, visto não ter disposição expressa no Código Civil Brasileiro.

Abordamos ainda no presente trabalho o instituto da sucessão testamentária e contratual. Esta última prevista somente no direito Lusitano, visto que, no direito brasileiro há vedação legal. Em relação a sucessão testamentária procurou-se fazer uma análise dos Códigos Civis Português e Brasileiro, pois em ambos tal sucessão tem previsão legal própria.

O presente trabalho visou, portanto, um estudo sobre a história e a evolução da sucessão no âmbito familiar, no Direito Brasileiro e no Direito Português, contribuindo para uma reflexão sobre a importância desse instituto, o qual já remonta desde a idade antiga e de grande discussão e estudos nos dias de hoje.

Fontes

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Texto retirado de tradução em língua portuguesa da Torá Judaica, Livro, 27.7. https://mb-soft.com/believe/ttcm/septuagi.htm. Pesquisa realizada em 30 de junho de 2016. AS 20h42min.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito da Sucessão. 16ª ed. São Paulo: Atlas, 2016.