Introdução
O factoring, em sua origem remota à Antiguidade Oriental, períodos em que as comunidades mais abastadas economicamente elegiam agentes locais para vender suas mercadorias em nome próprio, em outros domínios, mediante o pagamento de uma remuneração. Na Antiguidade, os povos da Grécia e Roma já conheciam o factoring, visto que comerciantes incumbiam o factor de guarda e vender sua mercadoria[1].
Na época, o contrato de factoring, recebeu essa denominação inspirado na figura do factor, palavra de origem latina que se refere ao comerciante que recebia de Roma a incumbência de desenvolver as atividades econômicas, excluídos, porém o serviço de cobrança comercial.
A atividade de factoring, é uma atividade comercial, mista e atípica, que soma prestação de serviços à compra de ativos financeiros.
O factoring, também chamado de fomento mercantil, é um instituto relativamente novo no Brasil, introduzido de forma singela nos anos de 70, fortemente influenciado pela pratica de usos e costumes internacionais.
O factoring, em sua forma mais complexa, como é conhecido hoje, foi forjado nas grandes explorações e colonizações, com o advento das feitorias atlânticas, que se constituíam em grandes depósitos de mercadorias dirigidas pelo feitor, o qual atuava como uma espécie de agente comercial. Este, ao receber a mercadoria, disponibilizava sua negociação no mercado, cobrava o preço e, ao receber o pagamento, efetuava o repasse ao dono, descontava sua comissão pelos seus serviços prestados. Por vezes o feitor adquiria também mercadorias locais em nome e por conta do dominus as quais eram enviadas para a metrópole. Esse modelo serviu de base para a sua introdução nos Estados Unidos da América[2].
Sua difusão também é devido ao contexto econômico, em que as relações comerciais internacionais são muito intensos, bem como as vantagens que proporciona para as pequenas e médias empresas no desenvolvimento de suas atividades de exportação em outros mercados, em igualdade de condições com grandes empresas locais e na expansão de seus negócios.
Portanto, as questões pertinentes ao contrato de factoring, serão analisadas no desenvolver deste trabalho, tanto aquelas atinentes ao direito adjetivo quanto ao substantivo.
[1] SOARES, Marcelo Negri. Contrato de Factoring – São Paulo : Saraiva, 2010. ISBN978-85-02-09801-5, p. 13
[2] Idem – Ibidem
1. Aspecto Histórico e Direito Comparado
A positivação do direito em torno do contrato de factoring começou a ser construída ainda no direito consuetudinário, aplicado na Inglaterra no século XVIII e, posteriormente, expandido para a América do Norte, em que a prática levou as primeiras legislações, o chamado Factor Act do Estado de Nova York, de 1911, copiado para vários Estados, e o Código Comercial Uniforme do Estado de Pensilvânia, de 1º de julho de 1954.
O instituto desenvolveu-se na Europa na década de 1960. A convenção de Roma de 1980 tratou com destaque a regulação das obrigações no âmbito do comércio internacional. Atualmente o instituto do factoring está presente em todos os continentes.
O contrato factoring, tal como conhecido hoje, é um misto de institutos descritos, cada qual, em partes codificadas ou em legislação própria, como ocorre em países como Canadá, França, México, Austrália e África do sul.
Nos países Itália, Espanha e Portugal, a prática do contrato factoring se assemelha ao Brasil, ou seja, um misto de institutos, em partes codificadas ou em legislação própria.
A Convenção sobre Factoring Internacional de 1988, em OTTAWA (CANADÁ), estabeleceu os preceitos que norteiam a aplicação de normas de direito sobre tal instituto.
Destacam-se os dispositivos sobre a definição de factoring, segundo a qual torna-se obrigatória a configuração de, pelo menos, duas das seguintes funções: garantia de crédito, cobrança, financiamento e gestão. Somente a primeira é, por natureza, pro soluto (em que o cliente dá garantia a titulum verum, e não a titulum bonum), admitindo nas outras modalidades que o risco da atividade seja repassado ao faturizado nas demais operações no âmbito da Convenção de Ottawa. De fato, a garantia da solvência do devedor não é essencial ao contrato de factoring, tal como ocorre na Espanha, na Itália, nos países signatários da Convenção de Ottawa e também em Portugal.
Outro detalhe importante é que a cláusula de proibição de cessão nos instrumentos originários (entre o faturizado e o devedor) não invalida a cessão ao faturizador, como dispõe o art. 6º da Convenção de Ottawa.
No Brasil essa disposição vem sendo aplicada erroneamente por meio da interpretação do art. 286[1], do Código Civil vigente, uma vez que se extrai da interpretação sistêmica a não aplicação de diversos artigos relativos à cessão de crédito ao contrato complexo do factoring.
Além do que, é de se ressaltar que o Brasil não foi signatário da Convenção de Ottawa e essa disposição do risco não se coaduna com a tradição do instituto à moda brasileira, invadindo o exclusivo campo de atuação das instituições financeiras. O risco, no Brasil é invariavelmente imputado à empresa de factoring.
O requisito formal que se exige é a notificação do devedor para plena validade do contrato de factoring mercantil, de maneira a consolidar, com a ciência do devedor, a transferência da titularidade dos créditos. Na notificação a ser enviada ao devedor deverá conter a especificação dos títulos, dos valores transferidos e dos dados completos do novo credor para efetivação do pagamento, como dispõe o art. 8º da Convenção.
Na Itália, as empresas de factoring são submetidas ao registro especial, e a fiscalização é efetuada por órgão governamental denominado Banca d’Itália (Lei nº 52, de 1991). Assim, o factor – ad valorem – pode ser cobrado diretamente por meio de uma percentagem de deságio nos créditos envolvidos.
Em Portugal, o factoring assume definição de atividade fora do sistema bancário. Geralmente o contrato é elaborado pelo fator, razão pela qual denomina-se o cliente de factoring como aderente. Além do que, o aderente geralmente é incumbido, pelos usos e costumes, de efetuar a notificação ao devedor. Nesse sentido é que se diz que, no sistema português, o cliente de factoring somente poderá ter vínculo com um único factor. E, isso se dá em decorrência do cumprimento do princípio da exclusividade , mas não somente alcançando o mesmo desiderato pelo princípio da globalização, segundo o qual o cliente – aderente deve submeter toda a sua carteira de recebíveis ao faturizador, sejam em créditos presentes ou futuros.
De acordo com o sistema português ainda a operação de factoring pode ser efetuada por bancos múltiplos e comerciais, não havendo cláusula de reserva a empresas de factoring.
Outrossim, além de ser facultada a assunção do risco pelo faturizador, este poderá limitar a quantia que assumirá o inadimplemento, posto que, dai por diante, será assumido o risco pelo faturizado, o qual responderá, sempre pela existência e exigibilidade dos créditos, nos termos do artigo 587, n. I, do Código Civil português[2].
Admite-se também a cláusula de garantia – caução dos títulos, mas a abertura de crédito apenas, podendo o faturizador reter até 20% dos montantes para fazer frente às despesas de cobrança judicial, como dispõe o art. 4º, n. 3, Decreto-lei n. 56/86[3].
Já, na Espanha o instituto da faturização tem tratamento similar ao brasileiro, sendo o risco remetido à liberdade de contratar, desde que presente a boa-fé entre as partes[4].
Na França, o instituto recebe o nome de affacturage e, além da modalidade contratual da cessão, permite-se também a contratação por sub-rogação contratual. Na cessão há necessidade de notificação do devedor (art. 1.690 do Código Civil francês), enquanto na sub-rogação não há essa necessidade (art. 1.249 do mesmo Código). Ainda, o direito francês distingue o factoring das operações bancárias ante a origem dos recursos que, proibidos de captar do público, utilizam os próprios recursos financeiros para desempenho da atividade.
No Brasil, a sub-rogação legal é inviabilizada para a aplicação do instituto, posto que o sub-rogado somente poderá cobrar o montante que tiver desembolsado, consoante disposição do art. 350 do Código Civil[5].
E, para completar, traz-se à lume o que diz a proposta para um Anteprojeto do Código Comercial de Moçambique sobre Contrato de Factoring ou Faturização[6].
Diz o art. 616 – Definição legal.
“Factoring /ou faturização é o contrato através do qual um dos contratantes adquire do outro, mediante o recebimento de comissão previamente ajustada, créditos vincendos que lhe são cedidos ou endossados, provenientes de contratos de compra e venda e de prestação de serviços mercantis, assumindo os riscos da cobrança e da solvabilidade do devedor”.
E, no art. 617, atividade complementar:
“Compreende-se , ainda, na atividade de factoring a prestação remunerada de serviços de gerenciamento, assessoria creditícia e mercadológica, cobrança judicial e extrajudicial de créditos provenientes de contratos de compra e venda e de prestação de serviços mercantis, bem como de outros que sejam atribuídos à empresa de factoring pelo Banco de Moçambique”.
Assim, neste tópico, apresenta-se uma visão da evolução histórica do contrato de factoring no direito comparado, concluindo-se pela abordagem do que propõe o anteprojeto do Código Comercial de Moçambique, ex-colônia Portuguesa.
[1] Art. 286 CCB: O credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação.
[2] Art. 587º – Garantia da existência do crédito e da solvência do devedor.
I – O cedente garante ao cessionário a existência e a exigibilidade do crédito ao tempo da cessão, nos termos aplicáveis ao negócio, gratuito ou oneroso, em que a cessão se integra.
[3] Artigo 4.º (Pagamento dos créditos transmitidos) […]
3 – Os pagamentos antecipados de créditos nos termos do número anterior não poderão exceder a posição credora do aderente na data da efectivação do pagamento.
[4] ENTERRIA, Javier Garcia de. Contrato de factoring y cesion de crédito. 2. ed. Madrid: Civitas, 1995, p. 152.
[5] Art. 350 CCB: Na sub-rogação legal o sub-rogado não poderá exercer os direitos e as ações do credor, senão até à soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor.
[6] FERREIRA, Geraldo Sobral. Código Comercial de Moçambique: proposta para um anteprojeto. FABAC; EDG, 2002. CDU-347.7 (680) (094.4) p. 316/317.
2. Conceito de Contrato de Factoring
A factoring é um tipo de transação financeira que envolve três partes: o fator, o aderente e o devedor. O aderente vende um qualquer bem ou serviço ao devedor, contra um pagamento que é suposto ser feito a prazo. O aderente pode, nesta circunstância, contratar uma terceira entidade, o fator, que comumente será uma instituição financeira, no sentido de antecipar o recebimento do valor da venda. Terá para isso de pagar uma comissão ao fator. O fator concede, deste modo, crédito ao aderente, recebendo posteriormente pagamento por parte do devedor, no momento que ficou acordado ser efetuado esse pagamento. Do ponto de vista do aderente, este tipo de contrato tem a vantagem de antecipar recebimentos que podem ser importantes na perspectiva da gestão de tesouraria da empresa; terá um custo, que é o valor a pagar à instituição financeira no sentido da concretização do contrato. Na ótica da instituição financeira, está em causa a entrega ao aderente de uma parte do valor do contrato no período corrente, de modo a receber do devedor o valor integral desse contrato a uma data posterior. O devedor não tem intervenção direta do contrato de factoring, pois este limita-se a pagar a mesma quantia a uma outra entidade que não aquela com a qual concretiza a operação de venda. O contrato de factoring assume-se, assim, basicamente como um contrato de cedência de crédito. Estes contratos podem comtemplar ou não a transferência de risco para o fator. Se a contemplam, a instituição financeira assume o risco de incumprimento por parte do devedor. Esta transferência de risco faz sentido, num contexto de mercado em que, de facto, as instituições financeiras estão melhor preparadas que as empresas comerciais para prever, suportar e reparar riscos[1].
A operação de factoring (ainda não regulamentada em toda sua plenitude no Brasil), encontra-se conceituada na legislação do imposto de renda de pessoas jurídicas, como contrato de prestação de serviços de assessoramento de crédito, de forma cumulativa e continua, atuando também no posicionamento mercadológico, gestão creditícia e financeira, análise e escolha de riscos, gerenciamento de contas a pagar e a receber, compra de direitos de crédito oriundos de prestação de serviços ou vendas mercantis a prazo a terceiros, clientes do faturizado.
Na forma mais costumeira, o contrato de factoring consiste em umacessão de títulos de crédito por meio de contrato civil que pode agregar instrumentos mercantis do endosso e aval, com ressalvas às limitações dessas garantias, dado o estreito campo de atuação do instituto. Com feito, a cessão de crédito nada mais é do que uma forma de transmissão de obrigações ou de créditos, que se perfaz por intermédio de um contrato celebrado entre o antigo e o novo credor, tendo por fundamento o contrato-base.
Assim, o contrato factoring se consubstancia em cessão financeira e na prestação de serviços em que uma parte – o cliente, faturizado, aderente ou cedente – cede à outra – o factor, faturizador ou cessionário financeiro – os créditos ou direitos que possui perante terceiros (clientes do faturizado) – o devedor ou debitor – e contrata, de forma conjunta ou separadamente, a prestação de serviços (cobrança, administração, seleção de créditos), mediante o pagamento de uma remuneração, chamada tecnicamente de fator (comissão pela aquisição de recebíveis futuros ou pelos serviços contratados).
Nesta modalidade, com a faturização, as empresas mobilizam seus créditos, cedendo-os a uma empresa de factoring, pois via obrigacional comum, e obtendo, não raro, capital de giro necessário, mediante determinada remuneração sobre o valor do crédito.
Em suma, extrai-se do conceito de contrato de factoring que é o contrato pelo qual um empresário cede a outr4o no todo ou em parte, os créditos provenientes de suas vendas mercantis a terceiro, mediante o pagamento de uma remuneração conforme o montante de tais créditos.
Três são as figuras que se envolvem nessa relação contratual: a empresa de factoring ou fator, cessionária dos créditos e que pode ser pessoa física ou jurídica, precisamente comerciante, já que a operação não é privativa de instituições financeiras, cedente ou fornecedor, que pode ser um comerciante ou industrial, pessoa física ou jurídica, titular dos créditos adquiridos; e o comprador da mercadoria ou adquirente do serviço que gerou o crédito.
A participação deste resulta do fato de que são cedidos à faturadora os créditos que o fornecedor tem contra ele. Deve ser notificado do negócio, para efetuar o pagamento ao fator.
Como colhe-se na obra de Arnaldo Rizzardo[2], “uma empresa faz a venda de seus produtos à outra. O pagamento não se concretiza à vista, postergando-se para um prazo, em geral, de trinta ou sessenta dias. A empresa vendedora emite uma duplicata contra o comprador, que é o título representativo do valor devido. Em seguida, a mesma empresa vendedora transfere o título a outra empresa, que é de factoring. Além de receber de imediato o crédito, se libera das custas que teria se mantivesse os serviços de cobrança. Contrata-se, pois, com outra empresa a compra e venda do crédito. Esse contrato tem normalmente, a duração de um ano e contém uma cláusula de renovação automática. Uma vez realizado o contrato, o vendedor simplesmente remete à empresa de factoring todos os títulos que recebe pelas vendas que efetuou, podendo alguns ou todos ser recusados”.
Parte dos autores entendem que não se trata propriamente da cessão do título de crédito, mas de compra e venda. Tem-se uma compra de crédito celebrada entre uma empresa ou cliente e uma entidade mercantil, que é a sociedade de factoring, ou o factor.
Fran Martins[3] conceitua com singeleza a figura: “O contrato de faturização ou factoring é aquele em que um comerciante cede a outro os créditos, na totalidade ou em parte, de suas vendas a terceiros, recebendo o primeiro do segundo o montante desses créditos, mediante o pagamento de uma remuneração”.
Caio Mário da Silva Pereira[4] enfatiza a mesma idéia: “Pelo factoring ou faturização, uma pessoa (fator ou faturizador) recebe de outra (faturizado) a cessão de créditos oriundos de operações de compra e venda e outras de natureza comercial, assumindo o risco de sua liquidação. Incumbe-se de sua cobrança e recebimento”.
Há estudiosos que dão relevo à cessão de um título de crédito, numa evidência da aproximação com o desconto de títulos junto a uma instituição financeira (banco), mas se distinguindo desta figura.
Escreve o autor espanhol Jacobo Leonis, em tradução da Revista Forense, que: “A pessoa que pratica o factoring que podemos chamar de factor, proporciona uma série de serviços administrativos e financeiros, a quem o solicita, que podemos chamar de cliente, aceitando aquele a cessão que este lhe faz de créditos comerciais que possui, mediante a cobrança de uma comissão”.
E, continuando diz que: “O cliente do factoring é, em regra, o fabricante ou distribuidor de uma mercadoria, o qual, em troca de pagamento de uma comissão ao fator, entrega a este os créditos comerciais que possui contra seus compradores, a fim de que o fator se ocupe de sua administração, contabilização e cobrança, ao mesmo tempo garantindo-o contra a falta de pagamento, a insolvência ou a quebra dos compradores, sem direito de repetição ou regresso, de tal forma que o cliente não correrá qualquer risco pelo não-pagamento dos créditos cedidos”.
Fábio Konder Comparato fala em transferência ou cessão de créditos: “O fulcro da operação é, portanto, a cessão de crédito a título oneroso. Em nosso direito, não vale, em relação a terceiro, a transmissão de um crédito, se não se celebrar mediante instrumento particular, ou instrumento particular revestido das solenidades do art. 135, isto é, subscrito pelas partes e por duas testemunhas”.
Da mesma forma Maria Helena Diniz, escreve com nitidez o contrato de faturização ou factoring, como sendo “aquele em que um industrial ou comerciante (faturizado) cede a outro (faturizador), no todo ou em parte, os créditos provenientes de suas vendas mercantis a terceiro, mediante o pagamento de uma remuneração; ou consiste no desconto sobre os respectivos valores, ou seja, conforme o montante de tais créditos. É um contrato que se liga à emissão e transferência das faturas”.
É, portanto, cessão de títulos de crédito, mediante o pagamento de seu valor. Ou ainda o mecanismo negocial por meio do qual uma pessoa jurídica cede a outra pessoa jurídica seus direitos creditórios, em caráter definitivo, sem possibilidade de exercer o cessionário o direito de regresso.
Esta a conceituação tradicional, que prevaleceu até recentemente, visto que, nos últimos anos passou a abranger o instituto novos campos.
Para Luiz Lemos Leite, uma das maiores autoridades brasileira sobre o assunto, diz que tal atividade de fomento mercantil, passou a atingir novos rumos, como gestão financeira, administração de crédito ou de contas a receber e a pagar, planejamento econômico e de mercados, seleção e cadastramento de clientes, assessoria creditícia, entre outras.
Diz ainda, “o factoring é uma atividade de fomento mercantil que se destina a ajudar, sobretudo, o segmento das pequenas e médias indústrias a expandir seus ativos, a aumentar suas vendas, sem fazer dívidas (…) Factoring é uma atividade complexa, cujo fundamento é a prestação de serviços, ampla e abrangente, que pressupõe sólidos conhecimentos de mercado, de gerência financeira, de matemática e de estratégia empresarial, para exercer suas funções de parceiro dos clientes. O sentido da parceria é essencial ao exercício efetivo do Factoring”[5].
Numa síntese abrangente, abarca três funções, o factoring, resumidas por Luiz Kignel:
“a) garantia: assume a responsabilidade pelo pagamento do crédito cedido, ainda que exista inadimplemento do devedor da empresa cedente, salvo nulidades ou vícios de crédito;
b) gestão de crédito: procede ao exame dos créditos, à sua cobrança e ainda pode se ocupar da própria contabilidade e faturamento;
c) financiamento: se necessário, adianta os recursos referentes aos créditos cedidos”.
Ampliação esta que aparece no Projeto de Lei 230, de 1995 do Senado Federal, e nos Projetos 3.615 e 3.896, da Câmara dos Deputados, que traz a seguinte definição no artigo 1º.:
“Entende-se por fomento mercantil, para os efeitos desta Lei:
I – a prestação contínua de serviços ou de acompanhamento do processo produtivo ou mercadológico ou de acompanhamento de contas a receber e a pagar ou de seleção e avaliação das empresas clientes, de seus sacados-devedores ou fornecedores, conjugadamente ou não, com a compra, à vista, total ou parcial, com ou sem coobrigação de créditos de empresas resultantes de suas vendas mercantis ou de prestação de serviços, realizadas a prazo e;
II – a realização de negócios de fomento mercantil (factoring) no comércio internacional, atuando como empresa comercial de exportação e importação”.
Por todo o exposto, o contrato de factoring é contrato de trativa complexa, estabelecido de forma onerosa entre o faturizador e o faturizado, podendo configurar-se de modo singular ou decorrer de ajuste que requer uma pluralidade de atos, como cessão creditícia de recebíveis futuros pro soluto, adiantamentos de produto ou serviços; prestação de serviços administrativos ou de cogestão; contratos de valores a receber; serviços de cobrança; contabilidade; aquisição de matéria-prima e mercadorias; bem como tudo aquilo que se inserir na modalidade de fomento mercantil, que é em última análise a finalidade do instituto.
[1] GOMES, Orlando. Dicionário Prático de Economia. Edições Sílabo Ltda., 1ª edição, 2015. ISBN: 978-972-618-788-2, p. 120.
[2] RIZZARDO, Arnaldo. FACTORING. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. ISBN 85-203-2598-X, p. 13.
[3] Idem, Ibdem
[4] Idem, Ibdem
[5] RIZZARDO, Arnaldo. FACTORING. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. ISBN 85-203-2598-X, p. 16
3. Natureza Jurídica
O contrato de factoring tem natureza de ato misto ou complexo, pois não se reveste apenas da natureza de uma promessa de cessão de crédito ou de uma cessão de crédito futuro.
O contrato de factoring pode até mesmo envolver qualquer alusão ao instituto de cessão de créditos objetivando apenas relacionamento com fornecedores do País, ou dependentes de operações de importação ou ainda atuar na venda de produtos ao exterior (operação de exportação), sem que implique desnaturação do instituto, pois o contrato é voltado para prestação de serviços de cobrança e gestão financeira concedendo maior proteção ao inadimplemento ante a assunção total do risco por empresa especializada, ou seja, o faturizador.
O factoring nasce da junção de contratos típicos, mas transmuda-se em contrato de fomento mercantil. Tem, portanto natureza essencialmente mercantil embora adote formação civil e comercial, podendo assumir feição administrativa na modalidade trustee (administra-dor), uma vez que agrega elementos atípicos.
A natureza jurídica do contrato de factoring comporta ato civil e mercantil.
Ressalte-se que o negócio que envolve o agente faturizador e o faturizado (comerciante) com os títulos de terceiro não estão sujeitos aos ditames que regem os títulos de crédito, pois, a faturizador recebe o valor em dinheiro e entrega os títulos de terceiro a faturizada (comerciante).
Não há endosso para responsabilização pelo não pagamento, mas apenas a responsabilidade pela entrega da mercadoria ou serviço.
No Brasil, não se consideram as empresas que atuam no factoring instituições financeiras reguladas pelo Banco Central. Nem são disciplinadas pela Lei 4.595, de 31.12.1964[1]. O artigo 17 desta lei conceitua como bancos as pessoas jurídicas que visem ou tenham por finalidade básica a coleta, a intermediação ou a aplicação de recursos financeiros de terceiros ou próprios.
Já a finalidade que leva a constituir uma empresa de factoring nunca será a coleta ou captação de recursos monetários e a intermediação – o que é característica dos bancos. Portanto, nesta ordem, não integram os escritórios de factoring o Sistema Financeiro Nacional. Na verdade a sua primordial finalidade consiste na aplicação de recursos próprios e não de terceiros. Não lhes é permitido a captação de dinheiro, sob pena de passar a desempenhar uma atividade específica de bancos.
Assim, o factoring envolve, acima de tudo, compra de ativos financeiros, e não adiantamento ou empréstimos[2].
“A compra de crédito – ai está o fulcro da natureza. Não há uma operação de crédito, que envolve o adiantamento de um determinado valor, ou a possibilidade de utilização de um quantum monetário, dentro de um período delimitado de tempo. Vem a propósito a lição de Gonçalo Ivens Ferraz da Cunha e Sá: “Segundo o Prof. Fábio Konder Comparato, ‘é preciso não confundir, entretanto, o conceito geral de créditos em direito, com a noção específica de negócio de crédito ou contrato de crédito. O negócio de crédito é o negócio jurídico bilateral em que há necessariamente um intervalo de tempo entre a prestação e a contraprestação, como ocorre no mútuo e na venda a crédito’. Neste sentido, a rigor, não nos parece que haja um negócio de crédito entre o faturizador e a faturizada. Isto porque não existe um intervalo de tempo entre a prestação e a contraprestação: o faturizador paga pelos créditos objeto da cessão e, ato imediato, a faturizada transfere-lhe os créditos, cumprindo a sua contraprestação”.
Predomina desta forma o caráter de transferência do crédito e não do título. Por isso, aproxima-se à cessão de crédito. Esta concepção traz importantes consequências, inclusive de discussão da origem, embora representada a cifra por título de crédito cambial ou até por cheque. Nesse sentido, materializado em cheque o crédito, não importa em se impedir a discussão causa debendi: “Na especiosidade do caso concreto, o princípio da autonomia não é absoluto, de modo que, uma vez não ter havido a entrega da mercadoria adquirida, viável torna-se a investigação da causa subjacente”[3].
Ainda, sobre a natureza do factoring e a sua ligação com a cessão de créditos tem sido discutida na doutrina, encontrando-se em confronto três teses principais[4].
Para uma, denominada como teoria unitária, o factoring deveria ser considerado como uma cessão global de créditos futuros, subordinada a determinadas condições, sendo assim um único contrato que produziria automaticamente a transmissão em globo desses créditos, logo que eles nascessem e se incluíssem na cessão. A transmissão de crédito seria assim o resultado de uma cessão global e não de negócios isolados de cessão, os quais seriam dispensáveis em virtude de o negócio global já permitir uma determinação suficiente de quais os créditos a transmitir, através de critérios de referência que tanto poderiam ser objetivos (como, por exemplo, o tipo de negócios) subjectivos (quais os devedores) ou quantitativos (através de um indicação percentual ou por volume de facturação), não se pondo, por isso, a questão da indeterminabilidade do negócio (art. 280º). O facto de se atribuir normalmente ao fator a possibilidade de rejeitar certos créditos como objeto de cessão seria, de acordo com esta doutrina explicado, ou através da consideração de que esse faculdade representaria uma condição potestativa a que subordinada a transmissão dos créditos, ou através da posição de que se atribui a uma das partes uma faculdade de determinação do objecto negocial, uma vez que o negócio, na altura da sua celebração, se encontrava numa situação de indeterminação relativa.
Para outra posição, denominada como teoria dualista, a transmissão dos créditos não resulta automaticamente do contrato de factoring, não havendo assim uma cessão global de créditos futuros. O contrato de factoring constitui antes um contrato-base, no âmbito do qual as partes se comprometem a celebrar futuros negócios de cessão dos créditos, à medida que estes se vão constituindo. A transmissão dos créditos resulta, assim, de um novo negócio de cessão, que se celebra mediante a proposta de transmissão de cada crédito apresentada pelo cliente e a sua aceitação por parte do factor. A relação entre o contrato-base e as cessões tem sido, porém, objecto de controvérsia, na medida em que alguns autores sustentam constituir o contrato-base um contrato normativo bilateral individual, destinado a estabelecer as regras que disciplinarão as futuras cessões de créditos que as partes irão celebrar. Para outros, tratar-se-á antes de um contrato-promessa unilateral de cessões de créditos, em que o cliente se obriga a ceder ao fator os créditos de que seja titular, sendo este livre de os aceitar ou não. Para outros, haveria aqui um contrato-quadro que, visando disciplinar uma situação jurídica global entre as partes, implicaria obrigações de celebração de futuros contratos, destinados a integrar essa situação jurídica global.
Finalmente existe ainda uma teoria intermediária, que considera que, quer através de um negócio de cessão global, quer através de cessões isoladas é possível obter o resultado visado no contrato de factoring, ainda que com resultados práticos diferentes.
Parece-nos claramente preferível a teoria intermediária, uma vez que é às partes que deve caber a decisão sobre a forma como deve ser configurada a transmissão de créditos, no âmbito do contrato, ainda que nos pareça ser a teoria dualista a que corresponde ao padrão desenhado pelo nosso legislador para o factoring. Efectivamente, o art. 7º, do D.L. 171/95, admite expressamente uma dualidade negocial ao distinguir entre o contrato de factoring, “que é sempre celebrado por escrito e dele deve constar o conjunto das relações do fator com o respectivo aderente” (n.º1) – correspondendo, portanto, a um contrato-quadro – e “a transmissão ao abrigo de contratos de factoring [, que] deve ser acompanhada pelas correspondentes facturas ou suporte documental equivalente, nomeadamente informático, ou título cambiário” (n.º 2) – correspondendo, assim, a novos negócios transmissivos celebrados em execução do contrato-quadro.
[1] Lei 4.595, de 31.12.1964, que dispõe sobre a Política e as Instituições monetárias, bancárias e creditícias, cria o Conselho Monetário Nacional e dá outras providências.
[2] ARNALDO, Rizzardo. 3ª ed. revista, atualizada e ampliada. Editora Revista dos Tribunais. ISBN 85-203-2598 – X. p. 37
[3] TJRGS – Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul – 9ª Câm. Cív. – Ap. 70007024078 – rel. Des. Pedro Celso Dal Prá – j. 17.12.2003 – v.u.
[4] Cfr. Desenvolvidamente, LUÍS PESTANA DE VASCONCELOS, op. cit., p. 133 e ss., in CESSÃO DE CRÉDITOS, LUÍS MANUEL TELES DE MENEZES LEITÃO, Depósito Legal 224188) 05
4. Características Contratuais
No fomento mercantil comum, sendo o contrato complexo em que a empresa de factoring (factor ou faturizador) recebe a cessão de crédito, esta adquire os títulos da empresa cliente de factoring (faturizador) e presta serviços direcionados ao fomento e otimização financeira.
Basicamente, tais características contratuais comportam a análise do instituto da cessão de títulos de crédito e do contrato de prestação de serviços, que são os institutos-base do factoring.
Na obra já mencionada de Contrato de Factoring, de Marcelo Negri Soares, p. 41/42, extraí-se as seguintes características:
- bilateral, pois implica prestações recíprocas das partes, dado que a assunção de risco será sempre pelo faturizador, sob pena de ser caracterizada operação bancária;
- oneroso, pois lhe é característico o interesse especulativo;
- consensual, porque basta a vontade livre e consciente das partes para seu aperfeiçoamento, não dependendo da entrega da coisa para sua consumação;
- comutativo, dada a sua característica de possibilitar às partes avaliar a prestação da outra parte no que diz respeito à sua própria prestação, verificando previamente se são equivalentes, evitando contratos leoninos e abusivos;
- não solene, pois a forma de contratar é livre, seja por instrumento particular ou público, ou ainda contendo cláusulas verbais, sem forma específica em lei.
E, quando envolve cessão de crédito possui características peculiares, a saber:
- é contrato típico nesta parte, porque previsto nos arts. 286 a 303 do Código Civil em vigor;
- admite a modalidade consensual ou de adesão, e;
- não pode ser verbal, sob pena de não valer contra terceiros (§ 1º do art. 674 do Código Civil) e de ser declarado juridicamente inexistente, uma vez que somente os contratos que culminem em cobrança abaixo do décuplo do salário mínimo poderão ser levados a juízo com prova exclusivamente testemunhal (art. 401 do CPC).
No direito português, parece ser essencial ao factoring a função de financiamento ou aquisição de liquidez, aparecendo como acessórias as outras funções. Efetivamente, a função de financiamento é expressamente mencionada no âmbito do art. 8º. n. 2, relativo ao pagamento de créditos transmitidos, que é visto assim como contrapartida da aquisição dos créditos de curto prazo, que define a atividade de factoring conforme refere o art. 2º, n. 1, do D.L. 171/95, de 18 de julho.
Além disso, as sociedades de factoring são regidas especificamente pelo Regime Geral das Instituições e Sociedade Financeiras, como dispõe o art. 9º do D.L. acima mencionado, o que seria incompreensível se não possuíssem necessariamente a função de financiamento.
O RGICSF vem qualificar, no seu art. 3º g) as sociedades de factoring como instituições de crédito, definindo como tais “as empresas cuja atividade consiste em receber do público depósitos ou outros fundos reembolsáveis a fim de se aplicarem por conta própria mediante a concessão de crédito” (art. 2º, n. 1, RGICSF).
Parece assim que a função de financiamento aparece como essencial ao modelo de factoring adotado em Portugal[1].
O factoring constitui um contrato oneroso, pelo que o fator terá que ser reembolsado por todas as prestações que efetua, tendo assim direito a receber comissões específicas pela cessão financeira, juros e prestação de garantia.
Normalmente, o fator paga adiantadamente os créditos ao aderente, deduzindo a comissão do factoring e os juros intermediários, retendo ainda uma percentagem que anda à volta dos 10% do valor do crédito, em ordem a se precaver dos riscos da sua cobrança, a qual no entanto será devolvida ao cliente se a percentagem de incumprimento não a ultrapassar[2].
Este regime torna o factoring bastante mais atractivo que uma normal venda dos créditos, na medida em que nesse caso o valor de mercado do crédito, ponderados os riscos do incumprimento, não ultrapassa 50% ou 60% do seu valor nominal, enquanto que no factoring pode atingir integralmente esse valor, excluídos os juros intermediários e a comissão do factoring. Para esse valor contribui ainda o facto de que, embora no factoring próprio, não haja garantia da bonitas nominis, o factor adquire algum controlo sobre a mesma, ao examinar as contas dos devedores.
[1] LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes, 1ª edição: Março, 2005, Edições Almedina S.A.. Depósito Legal 224188/05, p. 515.
[2] Ob. cit.
5. Constituição da Sociedade de FACTORING
A sociedade empresária de Factoring desenvolve atividade de natureza estritamente empresarial.
São elementos dessa atividade:
I – fomento para a circulação da riqueza;
II – fins lucrativos obtidos pelo ganho financeiro;
III- profissionalismo, caracterizado por conhecimentos ou habilidades para o mister;
IV- comportamento ético;
V – objeto da atividade.
O movimento econômico se dá pela produção e circulação de bens e serviços. O factoring representa, para muitos empresários, a fonte de recursos financeiros indispensáveis no formento da circulação da riqueza, fluxo em função do qual se aproximaram indústria, comércio e consumidores[1].
Trata-se de sociedade mercantil de prestação de serviços e/ou compra de direitos creditórios com fins lucrativos. É uma atividade econômica de alto risco de prejuízos financeiros, porém com potencial de lucro.
Conforme dispõe o artigo 966, caput, do Código Civil brasileiro,[2] “considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”.
Quanto a sua forma jurídica pode ser constituída em sociedade anônima ou em sociedade de responsabilidade limitada, que são os tipos societários mais comuns, devendo ter o seu contrato, ato constitutivo, arquivado no órgão próprio, ou seja, no Registro Público de Empresas Mercantis, como dispõe o art. 968, inc. I a IV, § 1º e 2º, do Código Civil Brasileiro[3].
Tratando-se de sociedade por quotas de responsabilidade limitada, qualificam-se os sócios, todos os dados identificadores e cadastrais, apondo-se o objeto do contrato e a observância das disposições legais dos artigos 1.052 ao 1.080 do CCB.
Se tratar-se de sociedade por ações, obedece-se o caminho utilizado para a constituição de sociedades anônimas, de acordo com a Lei nº 6.404/1976 (Lei das Sociedades por Ações), como prescreve os artigos 1.088 a 1.092 do CCB.
No direito Português, é o Código das Sociedades Comerciais que trata da Constituição e Registro das Sociedades Comerciais[4].
[1] GUILHERME, José Carlos Dias, 1954 – Factoring: Teoria e Prática – São Paulo: Klarear 2009. ISBN 978-85-98011-06-6. p. 143.
[2] Lei nº 10.406, de 10.01.2002, publicada no DOU de 11/01/2002.
[3] Art. 968:A inscrição do empresário far-se-á mediante requerimento que contenha:
I – o seu nome, nacionalidade, domicílio, estado civil e, se casado, o regime de bens;
II – a firma, com a respectiva assinatura autografa que poderá ser substituída pela assinatura autenticada com certificação digital ou meio equivalente que comprove a sua autenticidade, ressalvado o disposto no inciso I do § 1º do art. 4º da Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006;
III – o capital;
IV – o objeto e a sede da empresa.
§ 1º – Com as indicações estabelecidas neste artigo, a inscrição será tomada por termo no livro próprio de Registro Público de Empresas Mercantis, e obedecerá a número de ordem contínuo para todos os empresários inscritos.
§ 2º – À margem da inscrição, e com as mesmas formalidades, serão averbadas quaisquer modificações nela ocorrentes.
[4] Decreto-Lei nº 76 – A/2006, de 29 de março.
6. Posição da Jurisprudência no Brasil
O STJ (Superior Tribunal de Justiça) tem entendido que a faturizadora não tem direito de regresso contra a faturizada sob a alegação de inadimplemento dos títulos transferidos, pois, esse risco é da essência do contrato de factoring.
A propósito, traz-se a EMENTA da decisão da 4ª Turma, que por unanimidade assim decidiu:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E EMPRESARIAL. CONTRATO DE FACTORING. CESSÃO DE CRÉDITO PRO SOLUTO (CC/2002, ARTS. 295 E 296).
DUPLICATA EMITIDA PELA FATURIZADA COMO GARANTIA DOS TÍTULOS TRANSFERIDOS À FATURIZADORA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
- A faturizadora não tem direito de regresso contra a faturizada sob alegação de inadimplemento dos títulos transferidos, porque esse risco é da essência do contrato de factoring. Precedentes.
- A duplicata, regulada pela Lei 5.474/1968, constitui título causal que só pode ser emitido para documentar determinadas relações jurídicas preestabelecidas pela sua lei de regência, quais sejam: (a) compra e venda mercantil; ou (b) contrato de prestação de serviços.
- No caso, da moldura fática delineada no v. acórdão recorrido, fica claro que as duplicatas decorrem de contrato de factoring, emitidas em face da inadimplência dos títulos objeto do contrato de faturização.
- Agravo interno não provido”[1].
No corpo do acórdão colhe-se:
“Assim, ainda que o contrato de faturização não seja regido expressamente por legislação própria no direito brasileiro, de rigor constatar que a figura jurídica se encontra incorporada ao nosso ordenamento, existindo, de há muito, sedimentada jurisprudência a seu respeito. Diante de tais elementos e, apesar de contarem as partes com certo grau de liberdade em torno do teor das cláusulas do contrato a ser firmado no caso concreto, não podem estas alterar certas disposições comuns e inerentes a todo contrato de “factoring”, disposições estas que se constituem em seu próprio “núcleo duro”, sob pena de desnaturação do instituto.
Ora, a transferência dos riscos pelo adimplemento dos títulos cedidos na operação de “factoring”, se coloca como sendo cláusula essencial dessa espécie de contrato” (e-STJ, fl. 188).
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Ainda no STJ, no REsp 119705/RS – Recurso Especial 1997/0010587-3, Rel. Min. Waldemar Zveiter (1085), 3ª Turma, julgamento em 07/04/1998[2], por unanimidade, assim decidiu-se:
EMENTA
“COMERCIAL – “FACTORING” – ATIVIDADE NÃO ABRANGIDA PELO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL – INAPLICABILIDADE DOS JUROS PERMITIDOS AS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS.
I – O “FACTORING” DISTANCIA-SE DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA JUSTAMENTE PORQUE SEUS NEGÓCIOS NÃO SE ABRIGAM NO DIREITO DE REGRESSO E NEM NA GARANTIA REPRESENTADA PELO AVAL OU ENDOSSO. DAI QUE NESSE TIPO DE CONTRATO NÃO SE APLICAM OS JUROS PERMITIDOS AS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. E QUE AS EMPRESAS QUE OPERAM COM O “FACTORING” NÃO SE INCLUEM NO AMBITO DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL.
II – O EMPRESTIMO E O DESCONTO DE TÍTULOS, A TEOR DE ART. 17, DA LEI 4.595/64, SÃO OPERAÇÕES TÍPICAS, PRIVATIVAS DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS, DEPENDENDO SUA PRÁTICA DE AUTORIZAÇÃO GOVERNAMENTAL.
III –RECURSO NÃO CONHECIDO”.
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Por sua vez, o TJSC (Tribunal de Justiça de Santa Catarina), em vários julgamentos, assim decidiu, verbis:
Apelação nº 003161-44.2013.8.24.0058, São Bento do Sul, Rel. Des. Guilherme Nunes Born, julgamento 29.09.2016, 5ª Câmara de Direito Comercial:
EMENTA
“APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. SENTENÇA QUE DECLAROU A NULIDADE DA AÇÃO DE EXECUÇÃO E A INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO QUE A APARELHA. RECURSO DA EMBARGADA/CREDORA.
TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. NOTA PROMISSÓRIA SUBSCRITA POR SÓCIA DE EMPRESA. ILEGALIDADE. VEDADA A ATIVIDADE DE FACTORING COM PESSOAS FÍSICAS. DECLINAÇÃO DA CAUSA DEBENDI NECESSÁRIA. NEGATIVA DA EMPRESA. EMISSÃO SEM JUSTA CAUSA. TÍTULO INEXIGÍVEL. PRECEDENTES DESTE RELATOR.
É cediço que as operações de factoring somente são autorizadas entre pessoas jurídicas, sendo incabível realizar cessão de crédito com pessoa física. Assim, a emissão de nota promissória em nome dos sócios da empresa impõe a declinação da causa de emissão, a fim de justificar eventual afronta aquela vedação legal.
Por isso, se a empresa de factoring não comprova o negócio jurídico que justificou a emissão do título, ao revés, restringe-se em defender a desnecessidade de reportar a causa debendi, fica desnaturada a nota promissória e, por consequência, a demanda expropriatória é extinta por ausência de título executivo extrajudicial.
Recurso conhecido e desprovido”.
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Apelação Cível nº 0000578-40.2010.8.24.0075, de Tubarão, Rel. Des. Guilherme Nunes Born, Quinta Câmara de Direito Comercial, julgamento 26-01-2017:
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. SENTENÇA QUE DECLAROU A NULIDADE DA AÇÃO DE EXECUÇÃO E A INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO QUE A APARELHA. INSURGÊNCIA DA EMBARGADA. FOMENTO MERCANTIL. CONTRATO DE FACTORING. IMPOSSIBILIDADE DE COBRAR DO FATURIZADO. ATIVIDADE INERENTE AS CARACTERÍSTICAS DE FACTORING. RISCO ASSUMIDO. INSTRUMENTO PARTICULAR DE CONFISSÃO DE DÍVIDA E NOTA PROMISSÓRIA. GARANTIAS DECORRENTE DE CONTRATO DE FACTORING. IMPOSSIBILIDADE. PRÁTICA INCOMPATÍVEL COM A ATIVIDADE DE FOMENTO MERCANTIL. RISCO ASSUMIDO PELA FATURIZADORA (EMPRESA DE FACTORING) EM RAZÃO DO DESÁGIO PAGO AO ADQUIRIR OS TÍTULOS. “2.2 – Segundo a doutrina de Arnaldo Rizardo, as operações de factoring consistem na relação jurídica entre duas empresas, em que uma delas entrega à outra um título de crédito, recebendo, como contraprestação, o valor constante do título, do qual se desconta certa quantia, considerada a remuneração pela transação. […] O cliente do factoring é, em regra, o fabricante ou distribuidor de uma mercadoria, o qual, em troca de pagamento de uma comissão ao factor, entrega a este os créditos comerciais que possui contra seus compradores, a fim de que o factor se ocupe de sua administração, contabilização e cobrança, ao mesmo tempo garantindo-o contra a falta de pagamento, a insolvência ou a quebra dos compradores, sem direito de repetição ou regresso, de tal forma que o cliente não correrá qualquer risco pelo não-pagamento dos créditos cedidos (Factoring. 3a. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 13).” (AC n. 2010.070142-6, rel. Des. Salim Schead dos Santos, j. 9-2-2012). Recurso conhecido e desprovido.
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Apelação Cível nº 2011.020300-2, de Brusque, rel. Des. Jânio Machado, Quinta Câmara de Direito Comercial, julgamento 12-12-2013:
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CHEQUE EMITIDO PELA FATURIZADA E ENTREGUE À FATURIZADORA COMO GARANTIA DE OPERAÇÃO DE FOMENTO MERCANTIL. FATO INCONTROVERSO. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL DESPIDO DE AUTONOMIA E DOS REQUISITOS DO ARTIGO 586 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INVIABILIDADE DO PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO DE EXECUÇÃO EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO E DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO. ARTIGO 618, INCISO I, CUMULADO COM O ARTIGO 267, INCISO IV, AMBOS DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. RECURSO PROVIDO. 1. O contrato de “factoring” não admite a entrega de cambial emitida pela faturizada a título de garantia da operação. 2. O desconto de título cambial é atividade privativa de instituição financeira, sendo vedada a prática por empresa de “factoring“.
Como se vê pelo conteúdo dos arestos acima citados, a faturizadora não tem direito de regresso contra a faturizada sob a alegação de inadimplemento dos títulos transferidos, pois, esse risco é da essência do contrato de factoring, pois, os empresários que operam com tal atividade não se incluem no âmbito do sistema financeiro nacional.
A relação da natureza contratual e não cambial que vincula o faturizador e o faturizado, é da essência do factoring.
A jurisprudência brasileira se alinha na exegese de que “a relação que vincula o faturizador (cessionário) ao faturizado (cedente) possui natureza contratual e não cambial, e na ação do primeiro contra o emitente/sacado é lícita a investigação da causa debendi, cumprindo a ele (factor) a prova da validade do negócio, até porque assume o risco de não receber os valores. Permanece o faturizado responsável pelo não-pagamento do título, por razões ligadas à causa de emissão” (in Arnaldo Rizzardo – Factoring)[3].
[1] AgInt. no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 638.055 (2014/0334470-3). Documento: 1511862 – Inteiro teor do Acórdão – site certificado – DJE: 02/06/2016.
[2] Data da Publicação/Fonte: DJ 29.06.1998, p. 161. LEXSTJ vol. 111, p. 134; RDR vol. 12, p. 240; RSTJ vol. 109, p. 161.
[3] RIZZARDO, Arnaldo. Factoring. 3. ed. rev. atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. ISBN 85-203-2598-X. p. 189.
7. Contrato de Cessão Financeira (Factoring) no Direito Português
A atividade de factoring ou cessão financeira está definida no art. 2º do DL n. 171/95, de 18.07., como aquela que consiste na aquisição de créditos a curto prazo, derivados da venda de produtos ou da prestação de serviços, nos mercados interno e externo, compreendendo-se ainda em tal actividade acções complementares de colaboração entre factor (ou cessionário) e o aderente (o interveniente no contrato de factoring que cede créditos ao factor), designadamente de estudos dos riscos de crédito e de apoio jurídico, comercial e contabilistico à boa gestão dos créditos transacionados, como colhe-se na obra de Direito Comercial de Miguel J. A. Pupo Correia[1].
No art. 7º, do DL nº 171/95, diz que ele deve ser celebrado por escrito e indicar o conjunto das relações do factor com o aderente, devendo ainda a transmissão de créditos respectiva ser acompanhada pelas correspondentes facturas ou suporte documental equivalente, nomeadamente informático, ou título cambiário.
Já, o art. 8º do mencionado DL, estabelece a regra relativamente do pagamento dos créditos cedidos, a de que tal pagamento ao aderente deve ocorrer nas respectivas datas de vencimento, bem como as circunstâncias em que tal pagamento poderá ser antecipado.
Nos termos do referido DL nº 171/95, pode-se considerar que o contrato de factoring, contrato nominado ainda que não típico, é aquele em que, nuclearmente o factor proporciona meios financeiros (liquidez) ao aderente pela compra a este.
Ao lado do factoring em sentido próprio, em que o risco da cobrança é assumido pelo factor, existe também o chamado factoring em sentido impróprio (também dito “com recurso”) em que o risco da cobrança permanece com o aderente, no sentido de, não obtendo o factor êxito na cobrança de determinado crédito junto do devedor respectivo, ser o aderente obrigado a reembolsar o factor pelo valor não cobrado. Por na prática não se chegar a verificar a cessão, fala-se em factoring impróprio.
O instituto da cessão de crédito para desempenho de uma função econômico-social específica consiste no contrato de cessão financeira (factoring).
Luiz Manuel Teles de Menezes Leitão, in Cessão de Créditos[2], diz que “a actividade de factoring consiste actividade parabancária, regulada actualmente pelo D.L. 171/95, de 18 de Junho. Conforme resulta do art. 2º desse diploma, o factoring (também denominado de cessão financeira) consiste na aquisição por intermediário financeiro (factor ou cessionário) de créditos a curto prazo (30, 90 e 180 dias) resultantes da venda de produtos ou da prestação de serviços nos mercados interno e externo. O factoring visa assim a gestão e cobrança desses créditos pelo intermediário financeiro, constituindo ao mesmo tempo uma operação de financiamento de curto prazo pelo factor, na medida em que permite ao aderente obter uma antecipação dos fundos correspondentes aos créditos cedidos.
O factoring desempenha antes de tudo uma função de financiamento ou aquisição de liquidez, permitindo ao credor a obtenção imediata de disponibilidades financeiras, quando não está em condições de aguardar pelo prazo de vencimento dos seus créditos. Uma segunda função respeita à prestação de serviços fornecida pelo factor, uma vez que passa a ser ele a assegurar a gestão e cobrança dos créditos, aliviando dessa função as empresas que podem assim conseguir uma enorme poupança de custos administrativos. Já a terceira função, consiste na assunção dos riscos de cobrança do crédito (convenção del credere) uma vez que o factor assume normalmente o risco de incumprimento por parte dos devedores do cliente. A importância destas funções na actividade comercial levou ao grande desenvolvimento do contrato de factoring.
Estas três funções apenas existem no que se denomina de factoring próprio. Tem-se admitido, porém, na prática a estipulação de modalidades especiais de factoring, em que nem todas essas funções se verificam.
[1] CORREIA, Miguel J. A. Pupo. 12ª edição – setembro/2011. Edição: EDIFORUM. ISBN 978-989-8438-04-01, p. 560.
[2] LEITÃO, Luis Manuel Teles de Menezes. 1ª edição – março/2005. Edições Almedina S.A. Depósito Legal 224188/05, p. 511/512.
8. Conclusão
Como visto no presente trabalho, o factoring na modalidade comum envolve complexa forma de inter-relação entre a sociedade de factoring, o faturizado e o devedor. Este último (o devedor), em um primeiro momento, é o indicado para pagar o título de crédito negociado entre a faturizada (produtora de bens ou serviços) e a sociedade de factoring, sendo que esta última, ante os diversos desdobramentos da cessão dos direitos de crédito e consequente obrigação de prestação de serviços, assume o risco do eventual não pagamento do título. A faturizada acaba por se eximir de qualquer responsabilidade, exaurindo sua atuação quando transfere os títulos de crédito pela tradição (entrega) ao faturizador e recebe deste o preço da venda desses títulos.
Portanto, o factoring, por ser um tema multidisciplinar, como é comum nos temas de direito comercial, requer do intérprete e operador do direito o esforço intelectual para entender a prestação de serviços envolvida na assessoria creditícia, no posicionamento mercadológico, acompanhamento de contas a receber e a pagar e gestão do crédito, cujas áreas despertam interesse de parte a parte, tanto do faturizado como do faturizador.
A seleção de riscos, por sua vez, alimenta o interesse no resultado objetivado pela sociedade de fomento mercantil (faturizadora), pois, como visto, a aquisição de créditos da faturizada sacados contra terceiros tem por objetivo a solvabilidade e pontualidade dos sacados (devedores-clientes da faturizada).
O Factoring é uma atividade comercial de remota origem praticada no mundo. Com relação aos tempos mais recentes, o instituto se desenvolveu nos Estados Unidos da América, a partir do ano de 1808, sendo considerado uma operação em que o Factor adquiria créditos, responsabilizando-se pela cobrança mediante pagamento de comissão, sem direito de regresso contra o cedente.
No Brasil não há uma lei especial versando sobre o Factoring, mas o exercício da atividade empresarial está assegurado pela CRFB/1988 (art. 5º, incisos II e XIII e art. 170, § único), e operacionalmente se aplicam dispositivos legais difusos e dispersos de normas de direito civil e do direito dos negócios. Em Portugal a atividade de factoring consiste numa atividade parabancária, regulada pelo Decreto 171/95, de 18 de junho, que também é chamado de cessão financeira, que pode ser efetuada por bancos multiplos e comerciais, não havendo cláusula de reserva a empresa de factoring, pois, a autonomia privada e um dos principios fundamentais do direito português.
Bibliografia
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ENTERRIA, Javier Garcia de. Contrato de factoring y cesion de crédito. 2. ed. Madrid: Civitas, 1995.
FERREIRA, Geraldo Sobral. Código Comercial de Moçambique: proposta para um anteprojeto. FABAC; EDG, 2002. CDU-347.7 (680) (094.4).
GOMES, Orlando. Dicionário Prático de Economia. Edições Sílabo Ltda., 1ª edição, 2015. ISBN: 978-972-618-788-2.
GUILHERME, José Carlos Dias, 1954 – Factoring: Teoria e Prática – São Paulo: Klarear 2009. ISBN 978-85-98011-06-6.
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SOARES, Marcelo Negri. Contrato de Factoring – São Paulo: Saraiva, 2010. ISBN978-85-02-09801-5.
